鲁甸县恒元建筑建材有限公司、云南博望建筑工程有限公司合同纠纷二审民事判决书

云南省昭通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云06民终3313号

上诉人（一审原告）：鲁甸县恒元建筑建材有限公司，统一社会信用代码9153062156624977X6，住所地云南省昭通市鲁甸县文屏镇文屏东路9号。

法定代表人：冯昌恒，系该公司总经理。

上诉人（一审原告）：云南博望建筑工程有限公司，统一社会信用代码91530111555120276X，住所地云南省昆明市官渡区东站菊花立交桥旁江东逸庭园A栋208室。

法定代表人：邓啟元，系该公司总经理。

被上诉人（一审被告）：鲁甸县人民政府，统一社会信用代码11532122015137018T，住所地云南省昭通市鲁甸县文屏镇卧龙社区政通路6号。

法定代表人：马洪旗，职务县长。

委托诉讼代理人：郑辉，云南砚池律师事务所律师（特别授权代理）。

上诉人鲁甸县恒元建筑建材有限公司、云南博望建筑工程有限公司与被上诉人鲁甸县人民政府合同纠纷一案，不服云南省昭通市鲁甸县人民法院（2020）云0621民初1753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人在二审中均未提交新的证据，也无新的事实和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

鲁甸恒元公司、云南博望公司上诉请求：撤销原判，依法予以改判，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人执行上级机关的政策不应作为不可抗力；2.即便构成不可抗力，也因被上诉人迟延履行合同约定的义务，不能免除其赔偿责任。案涉协议签订后，上诉人按照协议的约定对所建砖厂应取得的合法手续履行相应的义务，其相关部门并没有为上诉人砖厂应取得的合法手续履行相应的义务。自2011年至2017年停产，上诉人除工商营业执照得以办理外，其他手续均未取得。根据《合同法》117条之规定，被上诉人应继续履行合同，并对上诉人的全部损失予以赔偿。

被上诉人鲁甸县人民政府作了服判答辩。

鲁甸恒元公司、云南博望公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判决继续履行原被告于2010年12月9日签订的《鲁甸马鹿沟页岩砖厂建设项目协议书》，恢复原告砖厂的生产；2.请求依法判决被告向原告支付因被告违法关闭取缔砖厂给原告造成的停产停业各项损失人民币10万元（数额暂定，以评估鉴定为准）；3.判令被告承担本案的诉讼费、评估费、鉴定费等费用。

一审法院认定事实：2010年12月9日，鲁甸县人民政府通过招商引资，与云南博望公司签订《鲁甸马鹿沟页岩砖厂建设项目协议书》，协议中约定由云南博望公司在鲁甸县注册公司，投资建设马鹿沟页岩砖厂，基于双方的约定，2011年1月6日，由冯昌恒和云南博望公司的股东邓啟元共同投资在鲁甸县注册成立了“鲁甸县恒元建筑建材有限公司”。后鲁甸县恒元公司与鲁甸县文屏镇马鹿沟16社的部分村民通过租赁或转让的方式取得土地，并在该土地上投资建成了恒元砖厂并投入使用，但该砖厂一直未取得相关环境评估手续。2014年12月15日，昭通市工业和信息化委员会下发了昭工信重工(2014)238号《昭通市工信委关于在重建过程中加强新型墙体材料推广应用和严禁粘土砖使用的通知》，该通知中载明“加快淘汰粘土砖、逐步淘汰页岩砖的生产和使用；各级政府及相关部门要严格执法，严禁粘土砖（红砖）在恢复重建中使用”。2017年3月15日，鲁甸县县委及县政府下发了鲁办通(2017)23号《中共鲁甸县委办公室、鲁甸县人民政府办公室关于印发鲁甸县关闭取缔非法粘土砖和页岩砖厂专项行动实施方案的通知》（以下简称23号通知），该实施方案中鲁甸县供电局经理马礼韬被列为专项行动组成员。该方案中载明：“县供电局……依法停止对非法粘土砖、页岩砖厂的供电，协助拆除供电设施”。同月20日，鲁甸县人民政府下发了《鲁甸县人民政府关于关闭、取缔非法粘土砖、页岩砖厂及禁止使用非法粘土砖、页岩砖的通告》。2017年3月31日，鲁甸县工业信息商务科技局向马鹿沟砖厂下发了《鲁甸县工业信息商务科技局关闭取缔非法粘土砖、页岩砖厂的通知》，于2017年4月1日向鲁甸县恒元公司送达了鲁办通(2017)23号通知、《鲁甸县工业信息商务科技局关闭取缔非法粘土砖、页岩砖厂的通知》，并在砖厂内张贴了《鲁甸县人民政府关于关闭、取缔非法粘土砖、页岩砖厂及綦止使用非法粘土砖、页岩砖的通告》。2017年4月1日，鲁甸县环境保护局工作人员对马鹿沟页岩砖厂进行现场检查，鲁甸县恒元公司未能提供相关环保审批手续。后鲁甸县供电局对马鹿沟砖厂进行了停止送电，马鹿沟砖厂即停止了生产。2017年7月15日，鲁甸县人民政府向鲁甸县恒元公司下发了《鲁甸县人民政府关于拆除粘土砖、页岩砖厂生产窑的通知》。2017年8月1日，鲁甸县环境保护局作出了《关于要求非法粘土砖厂停止生产的通知》，该通知要求鲁甸县恒元公司单位立即停止生产，否则将按照《环境保护法》及相关法律、法规进行处罚。鲁甸县恒元公司员工冯艳丽于2017年8月2日签收该停产通知书。2018年8月10日，鲁甸县恒元公司以鲁甸县环保局为被告向昭通市昭阳区人民法院提起行政诉讼，要求撒销鲁甸县环保局2017年8月1日作出的《关于要求非法粘土砖厂停止生产的通知》及判令鲁甸县环保局恢复鲁甸县恒元公司页岩砖厂的生产经营。2019年8月9日，昭通市昭阳区人民法院以鲁甸县环保局于2017年8月2日对鲁甸县恒元公司作出的《关于要求非法粘土砖厂停止生产的通知》并没有对鲁甸县恒元公司的权利和义务产生实际影响，故鲁甸县恒元公司的起诉不属于人民法院行政诉讼受案范围为由，裁定驳回了鲁甸县恒元公司的起诉，鲁甸县恒元公司不服昭通市昭阳区人民法院驳回起诉的裁定，向昭通市中级人民法院提出上诉，昭通市中级人民法院于2019年11月12日作出裁定，驳回上诉，维持原裁定。

一审认为，2010年12月9日，鲁甸县人民政府通过招商引资与云南博望公司签订了《鲁甸马鹿沟页岩砖厂建设项目协议书》，该协议属于行政机关履行职能与平等主体签订的协议。根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“2015年5月1日后订立的行政协议发生纠纷的，适用行政诉讼法及本规定。2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释。”本案中，该协议签订时的法律、行政法规及司法解释未明确该类纠纷属于行政争议。为此，该协议具有民事合同的性质，应当按照民事案件处理。

对于鲁甸县人民政府辩称鲁甸县恒元公司不是协议合同相对主体的抗辩意见。原审认为，云南博望公司依据与鲁甸县人民政府签订的协议，由冯昌恒和云南博望公司的法定代表人邓啟元共同投资在鲁甸县注册成立了“鲁甸县恒元建筑建材有限公司”，鲁甸县恒元公司又在鲁甸县社投资开办恒元砖厂，从事页岩砖的烧制生产和销售均是按照协议约定履行投资义务。为此，原审认为云南博望公司与鲁甸县恒元公司系该协议的实际合同相对主体，具有原告主体资格。对于鲁甸县人民政府抗辩理由，一审不予采纳。

根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的……”，所谓不可抗力，是指不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况，其中不可抗力就包括政府行为，即政府当局颁布新政策、新法律等行为。本案中，鲁甸县人民政府根据昭通市工业和信息化委员会下发的昭工信重工(2014)238号文件精神，即《昭通市工信委关于在重建过程中加强新型墙体材料推广应用和严禁粘土砖使用的通知》，并结合环境保护和本县实际情况，作出了在全县范围内要求关闭、取缔非法粘土砖、页岩砖厂及禁止使用非法粘土砖、页岩砖的通告，该通告应属于颁布新的政策，属于不可抗力，从而致使云南博望公司与鲁甸县人民政府签订的《鲁甸马鹿沟页岩砖厂建设项目协议书》无法继续履行。为此，云南博望公司、鲁甸县恒元公司主张要求继续履行于2010年12月9日与鲁甸县人民政府签订的《鲁甸马鹿沟页岩砖厂建设项目协议书》的诉求，一审不予支持。又根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条的规定：“因不可抗力不能继续履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”根据该条法律的规定，不可抗力属于法定的免责事由。为此，云南博望公司、鲁甸县恒元公司主张要求恢复恒元砖厂的生产和支付因鲁甸县人民政府关闭取缔砖厂给云南博望公司、鲁甸县恒元公司造成的停产停业各项损失的请求，一审不予支持。综上所述，本案经原审审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十七条之规定，判决如下：驳回鲁甸县恒元建筑建材有限公司、云南博望建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币2300元，由鲁甸县恒元建筑建材有限公司、云南博望建筑工程有限公司负担。

二审中，当事人均未提交新证据。上诉人鲁甸恒元公司、云南博望公司对被上诉人鲁甸县人民政府是否按合同约定履行了配合义务及本案是否属于不可抗力有异议，对一审认定的其余事实无异议，对无异议的事实，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

本案双方签订的《鲁甸马鹿沟页岩砖厂建设项目协议》第二条第二款约定：“甲方有积极配合乙方办理鲁甸马鹿沟页岩砖厂建设项目的相关手续的义务。”上诉人认为因国土部门未出具用地审批手续、工信局未出具立项备案及批复、环保局未出具环评报告，导致其生产经营违法，责任在于鲁甸县人民政府未积极给予其配合。但上述相关部门，系依据国家法律法规履行行政管理职能，上诉人认为上述部门未为其办理相关手续不符合法律规定，应提起行政诉讼，不属于民事诉讼的主管范围，本院在此不予评判。根据本案双方签订的《鲁甸马鹿沟页岩砖厂建设项目协议》第二条第二款的约定：“甲方有积极配合乙方办理鲁甸马鹿沟页岩砖厂建设项目的相关手续的义务。”被上诉人鲁甸县人民政府负有配合上诉人办理相关手续的义务，但上诉人认为被上诉人鲁甸县人民政府未按合同约定履行协助义务，并未提交证据予以证明，上诉人应承担不能的法律后果。故对上诉人提出的被上诉人鲁甸县人民政府未履行协助义务的主张，本院不予采纳。

本院认为，《中华人民共和国民法典》第一百八十条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”本案被上诉人根据昭通市工业和信息化委员会下发的昭工信重工(2014)238号文件精神，即《昭通市工信委关于在重建过程中加强新型墙体材料推广应用和严禁粘土砖使用的通知》，并结合环境保护和本县实际情况，作出了在全县范围内要求关闭、取缔非法粘土砖、页岩砖厂及禁止使用非法粘土砖、页岩砖的通告，该通告属于不可抗力，从而致使上诉人云南博望公司与被上诉人鲁甸县人民政府签订的《鲁甸马鹿沟页岩砖厂建设项目协议书》不能继续履行。本案上诉人未提供证据证明被上诉人迟延履行合同义务，故对其要求被上诉人赔偿其停产停业损失的主张，本院不予支持。

综上所述，上诉人鲁甸县恒元建筑建材有限公司、云南博望建筑工程有限公司的上诉请求，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人鲁甸县恒元建筑建材有限公司、云南博望建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　陈　丹

审判员　杨稳香

审判员　余　帅

二〇二一年二月一日

法官助理张艺

书记员陈炻