***与茶发文、云南***筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

云南省陇川县人民法院 民 事 判 决 书 （2022）云3124民初371号 原告：***，男，1986年5月6日生，汉族，住址：云南省楚雄彝族自治州禄丰市。 委托诉讼代理人：***、上官应钐，云南宝励律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 被告：茶发文，男，1973年10月7日生，汉族，住址：云南省保山市隆阳区。 委托诉讼代理人：**，系被告茶发文聘请的涉案工地管理人，代理权限为特别授权代理。 被告：云南***筑工程有限公司，社会统一信用代码：915329XXXX，住所地：云南省大理白族自治州弥渡县。 法定代表人：***，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***、***，云南宏鑫律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 被告：陇川县地方公路管理段，统一社会信用代码：12533124XXXX，住所地：云南省德宏傣族景颇族自治州陇川县。 法定代表人：***。 原告***诉被告茶发文、云南***筑工程有限公司、陇川县地方公路管理段建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年5月23日立案受理后，原告***、被告云南***筑工程有限公司于2022年7月4日申请追加陇川县地方公路管理段为本案共同被告参加诉讼，本院予以准许。2022年8月5日本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***、上官应钐，被告云南***筑工程有限公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼，被告茶发文、陇川县地方公路管理段经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：请求人民法院依法判决二被告支付原告工程款340732元；本案诉讼费由二被告承担。诉讼过程中，原告将诉讼请求变更为：请求人民法院依法判决三被告共同支付原告工程款648633元。事实及理由：2020年5月起，被告云南***筑工程有限公司经过招投标后，中标建设陇川县2019年第三批直过民族自然村（芒刚第一村民小组、东么上寨村民小组、大坝竹村民小组等6个村民小组）通畅工程，被告云南***筑工程有限公司中标后，将工程全部承包给被告茶发文施工，被告茶发文承包工程后，又将部分工程承包给原告施工，2020年5月18日经被告茶发文与原告协商后签订《施工合同》，该合同约定工程价款、付款方式、安全责任等内容。签订合同后，原告按照合同约定及被告要求，组织人员、筹备资金对承包的工程进行施工，原告承包的工程施工完毕后，经验收合格已交付使用。原告施工过程中，被告为原告垫付材料费、人工费。2021年4月27日经被告的技术人员**结算，原告承包施工的工程应得工程款为1009298元。按照合同约定，原告承包施工工程应得工程款的税收由原告承担，应扣减工程款的13.5%即136215元，扣除被告为原告垫付的材料费、人工费461423元，扣除被告按照原告应得工程款7%的管理费即70630元，被告应支付原告的工程款为340732元。原告多次向被告催要工程款，被告只同意支付原告90000多元的工程款，其他的要强行将其扣除。被告的行为侵犯原告的合法权益，为了维护原告的合法权益，依照《民法典》的相关规定，特向人民法院起诉。涉案项目是招投标工程，工程总价款在招投标中已经确定为3534135元；当时按照原告和被告云南***筑工程有限公司签订的合同，介绍费提成的比例应该为7%（25万元除以3534135元）；原告和被告云南***筑工程有限公司委托的茶发文口头说过管理费按照市场行情提1.5%；原告和云南***筑工程有限公司的委托人茶发文口头约定税费的支付由原告购买税票的方式交纳税款。诉讼过程中，原告将事实及理由中“将工程全部承包给被告茶发文施工，被告茶发文承包工程后，又将部分工程承包给原告施工，2020年5月18日经被告茶发文与原告协商后签订《施工合同》”变更为“委托茶发文与原告于2020年5月18日签订《施工合同》”，将“2021年4月27日经被告的技术人员**结算，原告承包施工的工程应得工程款为1009298元。按照合同约定，原告承包施工工程应得工程款的税收由原告承担，应扣减工程款的13.5%即136215元，扣除被告为原告垫付的材料费、人工费461423元，扣除被告按照原告应得工程款7%的管理费即70630元，被告应支付原告的工程款为340732元。原告多次向被告催要工程款，被告只同意支付原告90000多元的工程款，其他的要强行将其扣除”变更为“按照公路管理段与云南***筑工程有限公司签订的《施工合同协议书》约定的工程量和单价计算，原告施工部分的工程价款为1213176元，扣除已支付的461423元及相关费用，尚欠648633元。” 被告云南***筑工程有限公司答辩称：1、原告与被告茶发文之间的建设工程施工合同关系，被告云南***筑工程有限公司并不清楚，亦未参与，其二人之间如何签订合同，如何结算、支付工程款，均与被告云南***筑工程有限公司无关。2、原告提出的工程款数额并无证据证实。对于所谓的工程款，原告先是提出“1009298元”，后又变更为“1213176元”，被告云南***筑工程有限公司对此无法认可，案涉工程涉及6个村民小组，根据原告提交的其与被告茶发文签订的《施工合同》，并未载明工程名称、工程地点、工程承包范围、单价，**并无被告茶发文签字或者被告云南***筑工程有限公司**的工程结算单据，原告无法证明在何处施工。而数字“1213176元”亦是原告在起诉后，于2022年7月11日自行制作和计算的。所以，原告无证据证实其施工范围、施工工程量，其主张的“尚欠工程款”，无论是340732元还是648633元，均不应得到支持。云南***筑工程有限公司现在认可的公司的管理费是1.5%、税费是13.5%，合计15%，至于茶发文和原告如何约定的其他费用，云南***筑工程有限公司并不清楚，由他们自行解决。3、假设存在被告茶发文还欠付原告工程款的情况，本案中，被告陇川县地方公路管理段作为案涉工程发包人，尚剩余部分工程款未支付被告云南***筑工程有限公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款之规定，被告陇川县地方公路管理段在本案中应对实际施工人承担支付工程款义务。云南***筑工程有限公司从公路段收到的工程款已经全额支付农民工工资及大部分材料款，目前只剩大约1.6万元的材料款未支付。综上所述，对于原告工程范围、工程量、欠付工程款的主张，原告应承担举证不能的不利后果，请人民法院依法驳回原告的全部诉讼请求。 被告茶发文、陇川县地方公路管理段未到庭，也未向本院提交书面答辩状。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告向本院提交七组证据： 1、原告身份证复印件、被告云南***筑工程有限公司工商信息复印件各1份、授权委托书1份，欲证明原被告身份信息，茶发文受云南***筑工程有限公司委托办理工程相关业务。 2、施工合同原件1份、砂石料水泥供应合同原件1份、施工照片复印件2张、证明彩印件2份，欲证明原告***与被告云南***筑工程有限公司签订施工合同，并对万***和怕懂村民小组的通畅工程项目进行施工。 3、微信群聊天截屏图片2页、验收线路计划复印件1份、照片复印件4张，欲证明工程竣工验收的事实。 4、***农民工工资及材料供应明细、资金发放明细原件各1份，欲证明被告云南***筑工程有限公司支付了461423元的事实。 5、云南增值税普通发票复印件5份、完税证明复印件1份、微信聊天记录截图1页，欲证明原告***开票缴纳税费的事实。 6、施工合同协议书/廉政合同/安全生产合同彩印件1份、成交通知书彩印件1份，欲证明被告云南***筑工程有限公司为承包人，陇川县地方公路管理段为发包人，云南***筑工程有限公司与陇川县地方公路管理段对工程量及单价进行了约定。该工程为招投标项目，工程总价款为3534135元。 7、通畅工程***施工组价款计算1份，欲证明原告***工程款为1213176元，尚欠648633元未支付的事实。 经质证，被告云南***筑工程有限公司对原告提交的第1组证据中原告的身份证和被告云南***筑工程有限公司的工商信息，认可真实性、合法性，不认可关联性，授权委托书上无被告云南***筑工程有限公司的**和法定代表人的签字，不认可真实性、合法性、关联性，不认可证明内容；对第2组证据，不认可该组证据的证明内容，其中：对于《施工合同》，真实性由法院核实，不认可合法性、关联性，理由：该合同未载明工程名称、工程地点、工程承包范围，无法与被告云南***筑工程有限公司的“陇川县2019年第三批直过民族自然村（芒刚第一村民小组、东么上寨村民小组、大坝竹村民小组等6个村民小组）通畅工程”相互联系，看不出与此有关；《施工合同》并未载明工程单价，无法计算出原告主张的工程款；《施工合同》第一页第三条、第四条被划、改过的痕迹，无手印或是签字，亦无日期证明，无法证实是否为后期划、改。对于《砂石料水泥供应合同》，不认可真实性、合法性与关联性，理由：该合同系原告与案外人签订，亦无其他证据佐证该合同“供应方（乙方）”两人向原告供应砂石料、水泥；原告提交的发票中“销售方”也看不出与该合同“供应方（乙方）”有所联系，无法查实该合同是否真实履行，砂石料、水泥是否用于原告的工地，工地是否就是被告云南***筑工程有限公司招投标的工程。对于施工照片复印件，因为负责工程的是茶发文，只有茶发文清楚，其不清楚，请法庭核实，对于两份《证明》，不认可真实性、合法性、关联性，理由：两份《证明》分别由**村民小组、明社村民小组出具并**，但是原告在第七组《通畅工程***施工组价款计算》中载明施工的是万***、怕懂小组，相互矛盾，不能证实原告所作工程情况，且村委会不是工程监理方，也不是施工合同的相对方，其出具的证明不具有可信度；对第3组证据，不认可真实性、合法性、关联性及证明内容，理由：微信聊天内容中，并未提到原告***相关工程或是其他信息，是与本案无关的聊天记录与路线工程；对第4组证据，《***农民工工资及材料供应明细》,不认可真实性、合法性、关联性，此明细应该是原告自行制作，亦无其他证据佐证，不符合证据形式，对于资金发放明细以茶发文核实及答辩的为准，其不清楚；第5组证据，对增值税发票及完税证明以茶发文核实为准，其不清楚，但是这些发票载明的信息只能载明购买方是被告云南***筑工程有限公司，销售方是陇川县户撒明睿建材沙石厂，看不出与原告的关系，对微信聊天记录真实性、合法性、关联性不认可，无法核实对方的身份，内容也看不出与本案的关系；对第6组证据，认可合同真实性、合法性及证明内容，但是合同之后的计价部分不清楚，不认可关联性，理由：被告云南***筑工程有限公司与陇川县地方公路管理段对工程单价的约定与原告无关，原告与被告茶发文另有约定，但是被告云南***筑工程有限公司不清楚，且合同中所附的工程量及单价都是签订合同预计的量和价，最终的结算都是以实际完成的为准，现在原告直接以合同的工程量来做为确定工程款的依据不符合建设施工合同结算的标准，不能证实原告的观点；对第7组证据，不认可真实性、合法性、关联性及证明内容，理由：该计算清单系原告自行制作，并无其他证据证明原告所作工程范围、地点、单价、工程量，该数据是原告起诉后自作主张进行的计算，并未得到三被告的认可。 被告茶发文庭前向本院提交一组材料：通畅工程***施工组价款计算复印件1份、陇川县2019年第三批直过民族自然村（芒刚第一村民小组、东么上寨村民小组、大坝竹村民小组）收方记录3份、农民工工资及材料供应明细复印件5份、芒冈大寨修水泥路工钱复印件2份、欠条复印件9份、转账明细8份、砂石料水泥供应合同复印件1份、照片11张，欲证明涉案工程的结算金额为966464.7元（包含云南***筑工程有限公司税费及管理费、**每次拨款开票的差旅费及茶发文的居间管理费15.8%）及已付金额为570900元。 经质证，原告对被告茶发文提交的该组证据中的通畅工程***施工组价款计算不认可，对收方记录不认可，上面也没有原告的签字，对农民工工资及材料供应明细原告不清楚，对芒冈大寨修水泥路工钱原告不清楚，对欠条认可，对转款凭证中金额32000元转给刀艳明、17500元转给***、3250元转给***认可，对其他的转款不清楚，对砂石料水泥供应合同认可，对照片不认可，原告不参与，不清楚。 经质证，被告云南***筑工程有限公司对被告茶发文提交的该组证据中涉及原告与茶发文之间形成的材料云南***筑工程有限公司没有参与，不清楚，请法院认定，对证明内容中提到的云南***筑工程有限公司的税费、管理费的比例合计是15%，他们之间怎么结算云南***筑工程有限公司不清楚。 被告云南***筑工程有限公司针对其答辩主张，向本院提交一组证据：施工招标成交公告、成交通知书、施工合同协议书/廉政合同/安全生产合同复印件各1份，欲证明陇川县地方公路管理段为涉案工程的发包人，其应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，与本案具有利害关系。 经质证，原告对被告云南***筑工程有限公司提交的该组证据认可。 被告茶发文、陇川县地方公路管理段未到庭，对原告及被告云南***筑工程有限公司提交的证据视为其放弃质证。 被告陇川县地方公路管理段未向本院提交证据。 本院认为，原告提交的第1组证据中原告身份证及工商登记信息符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以确认；授权委托书无双方签字确认，本院不予确认。第2组证据《施工合同》有茶发文、***的签字、按印，本院对真实性予以确认；《砂石料水泥供应合同》系***与案外人签订，与本案关联性存疑，本院不予确认；照片，无相应拍摄时间及地点，与本案关联性存疑，本院不予确认。第3组证据，因案涉工程已实际投入使用，本院对该组证据予以确认。第4组证据，***农民工工资及材料供应明细系与被告茶发文提交的一致，本院予以确认，对资金发放明细的真实性，本院予以确认。第5组证据中的云南增值税普通发票及完税证明的真实性本院予以确认，微信聊天截图与本案关联性存疑，本院不予确认，对原告的证明观点，本院综合全案予以认定。第6组证据，被告云南***筑工程有限公司认可真实性、合法性及证明内容，本院予以确认。第7组证据，系原告***单方制作，被告云南***筑工程有限公司不予认可，本院不予确认。 被告茶发文提交的1组证据，畅通工程***施工组价款计算复印件及收方记录3份亦系茶发文单方计算，***不予认可，本院不予确认；对该组证据中的其他材料，本院综合全案予以认定。 被告云南***筑工程有限公司提交的1组证据，原告无异议，本院对真实性、合法性、关联性予以确认，对其证明观点，本院综合全案予以认定。 根据庭审和质证，本院确认如下法律事实： 1、2020年5月25日，被告云南***筑工程有限公司（乙方）与陇川县地方公路管理段（甲方）签订“陇川县2019年第三批直过民族自然村（芒刚第一村民小组、东么上寨村民小组、大坝竹村民小组等6个村民小组）通畅工程施工合同协议书、廉政合同、安全生产合同”各一份，被告茶发文作为云南***筑工程有限公司的授权代理人签字。《施工合同协议书》约定的工程价款为3534135元。计划开工日期为2020年5月25日，计划竣工日期2020年8月25日，计划质量缺陷期为2022年8月25日。上述合同签订后，工程全部由被告茶发文施工，云南***筑工程有限公司提取1.5%的管理费。 2、2020年5月18日被告茶发文（甲方）与原告***（乙方）协商后签订一份《施工合同》，该合同对工程概况及工程承包范围均未明确。约定工程价款为3534135元，甲方在工程价款总价中提取25万元作为中标酬金（根据工程总量增加或减少）。付款方式为：甲方每个月按照60%工程进度预付乙方工程款，且须于工程竣工后将剩余工程款一次性付清乙方。上述合同中“茶发文”的名字系他人代签。合同签订后，***实际承建了上述项目中的陇川县直过民族自然村万***村民小组、怕懂村民小组两个村民小组的畅通工程。该工程竣工验收后已投入使用。在施工过程中，被告茶发文支付***农民工工资及材料款共计561807元。 3、诉讼过程中，原告***于2022年7月4日向本院申请对其完成的工程量进行工造造价司法鉴定，本院于2022年9月7日委托云南鲲鹏项目管理咨询有限公司对本案进行鉴定，因当地疫情防控原因，公司人员无法到现场，故该公司于同年9月8日对本案进行了退案处理。后本院于2022年9月9日委***鑫喆工程造价咨询有限公司对本案进行鉴定，原告***因未按鉴定机构的要求预交相关鉴定费，该公司于2022年10月25日对本案进行了退案处理。 4、2022年12月19日，本院组织了各方当事人到现场进行工程量统计，经原告***、被告茶发文确认，原告***实际完成的工程价款为966464.7元。 5、原告***自认应负担的费用为：管理费，按总工程款的1.5%扣除为14496.9元（966464.7×1.5%），居间费，按总工程款的7%扣除为67652.5元（966464.7×7%），税费按总工程款的13.5%扣除为130472.7元（966464.7×13.5%）。三项合计212622.1元。 综合原、被告双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、被告茶发文差欠原告***的工程款是多少？2、被告应如何承担责任？ 本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案系民法典施行前的法律事实引发的民事纠纷，故本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”第二百七十九条“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案中，被告茶发文借用云南***筑工程有限公司资质承揽陇川县2019年第三批直过民族自然村（芒刚第一村民小组、东么上寨村民小组、大坝竹村民小组等6个村民小组）畅通工程，并与被告陇川县地方公路管理段签订《施工合同协议书》，后茶发文又将其中的万***村民小组畅通工程、帕懂村民小组畅通工程转包给***施工，原告***与被告茶发文签订了《施工合同》，合同中的“茶发文”的签字系他人代签，且茶发文不认可该份合同，**原告***不具备施工资质，依照《最高人民法院关于〈审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释（一）》第一条第一款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，该合同无效。针对本案的争议焦点，本院评判如下： 1、关于被告茶发文差欠原告***工程款多少的问题。在本案中，茶发文将其承包的部分工程转包给原告，且原告已经实际进行了涉案工程的施工，该工程现已投入使用，原告有权向茶发文主张工程款。在本院的主持下，原告***、被告茶发文就工程价款的总金额及已支付部分达成一致意见。双方确认***施工完成的总工程价款是966464.7元，扣减茶发文已支付的561807元，尚欠的工程款为404657.7元，再扣减***自认应扣除的部分管理费、居间费、税费三项212622.1元，故茶发文最后应支付***的工程款为192035.6元（966464.7元-561807元-212622.1元）。现原告诉请被告支付工程款648633元，本院予以部分支持，即支持192035.6元，超出部分，本院不予支持。 2、被告云南***筑工程有限公司是否应支付原告***工程款的问题。本院认为，茶发文差欠原告***工程款192035.6元，而茶发文与云南***筑工程有限公司系挂靠关系。云南***筑工程有限公司的行为已经违反了《中华人民共和国建筑法》规定，应对茶发文差欠原告的工程款192035.6元承担连带责任。 3、关于被告陇川县地方公路管理段是否应承担责任的问题。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。” 本案中，原告作为实际施工人向发包人被告陇川县地方公路管理段主***，但结合其提交的证据及庭审调查结果，未能查明被告陇川县地方公路管理段所欠付云南***筑工程有限公司建设工程价款的数额，且原告主张陇川县地方公路管理段承担共同支付责任亦无相关法律依据，对此原告应承担举证不能的后果，原告的该项请求于法无据，本院不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于〈审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释（一）》第一条第一款、第四十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条之规定，判决如下： 一、由被告茶发文于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款192035.6元； 二、被告云南***筑工程有限公司对本判决第一项确定的被告茶发文应支付原告***工程款192035.6元承担连带清偿责任； 三、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费10286元，由原告***承担7241元，由被告茶发文、被告云南***筑工程有限公司承担3045元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院。 双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行；申请强制执行的期限为二年。 审　判　长　　许兴黎 审　判　员　　杨　琳 人民陪审员　　*** 二〇二二年十二月二十一日 书　记　员　　***