***、***建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

云南省保山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云05民再14号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1972年12月2日出生，汉族，云南省保山市隆阳区人，住云南省保山市隆阳区。 委托诉讼代理人：***，云南旦阳律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：***，男，1964年12月10日出生，汉族，云南省保山市隆阳区人，住云南省保山市隆阳区。（一、二审、再审均是公告，未到庭） 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：云南云黎建筑工程有限公司。 住所地:云南省保山市隆阳区永昌街道泰龙建材商场B-1-21号。 统一社会信用代码：91530502584807894L。 法定代表人：***，总经理。（未到庭） 委托诉讼代理人：**，******事务所律师。代理权限：特别授权代理。 再审申请人***因与被申请人***、云南云黎建筑工程有限公司（以下简称“云黎公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省保山市中级人民法院（2018）云05民终125号民事判决，向云南省高级人民法院申请再审。云南省高级人民法院于2019年9月29日作出（2019）云民申1624号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人***及其委托诉讼代理人***，被申请人云南云黎建筑工程有限公司委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。被申请人***下落不明，经本院公告，未到庭。本案现已审理终结。 ***申请再审称：1.一审判决一方面认定案涉工程由***进行施工，另一方面又认定***不是实际施工人，前后矛盾，二审对此却未作评判；2.因***失联逃匿，云黎公司推三阻四，案涉工程至今未能进行双方结算，工程未结算的责任应由两被申请人承担，一、二审法院在***缺席的情况下以工程款项未进行最终结算为由驳回申请人的诉讼请求不当；3.一审法院的主审法官在庭审结束后因病住院，接手进行判决的人员既不是陪审员，也不是书记员，存在审理的人不判，下判的人未审的情形。综上，二审判决错误，请求：1.撤销本案一、二审判决；2.依法改判或发回重审，支持***施工价款及损失364994.96元的请求（此后本判决确定的给付之日止的利息按中国人民银行规定的同期贷款利率的三倍计算）。 云黎公司陈述意见称：1.云黎公司与***之间是劳务分包合同关系，所有工程材料都是由云黎公司提供，云黎公司与***之间没有合同关系，***与***之间的关系与云黎公司无关，即使适用建设工程施工合同司法解释的规定，***也不是司法解释规定的实际施工人；2.施工后期，因***没有支付工人工资引发工人闹事，云黎公司为了平息事件才向***支付了部分款项，云黎公司与***无合同关系，也不清楚***具体施工了哪些工程，所以云黎公司与***之间不存在结算，也无法进行结算；3.***一、二审提交的结算单是其单方自行书写制作，云黎公司或其法定代表人未进行过确认，不具有证据效力。 原告***向一审法院起诉请求：1.判令二被告连带赔付原告工程款326867.11元；2.判令二被告连带赔付违约损失38127.85元。事实和理由：被告云黎公司中标位于保山学院区域内的“保山食品检测能力建设项目”建设工程，被告云黎公司的项目承包负责人被告***于2015年7月1日将部分工程分包给原告***，并签订《施工合同》。刚开始，工程进度款尚能依约拨付，后来被告不按约定支付工程款，甚至连主管方的人员也无法找到。劳务分包系人员密集型的以工资支付为主的施工模式，不支付报酬便意味着工作难以继续，故原告只能靠停工停业来抗争。被告云黎公司为保证工期，组织调停，提出责令有关部门支付一部分工程款，但原告须依约进入工地并进行施工，以后的工程款及费用会监督有关人员支付并自即日起由被告云黎公司提供担保。现工程项目早已竣工验收完毕，原告的工程款却未得到足额支付，民工工资无法兑付。为保证民工的合法权益，特向法院起诉，望支持原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下： 原告***提交的证据：1.《施工合同》一份，欲证明原告施工工程的合法来源及本案诉求违约金的计算依据。本院认为，该证据有原告与被告***的签字捺印，且庭审中被告云黎公司认可原告对该合同约定的工程项目进行施工，故对该证据的真实性本院予以采信。2.调停记录及《***》各一份，调停记录欲证明2015年11月2日，在原告***、被告***、被告云黎公司法定代表人***及该公司员工**在场的情况下，被告云黎公司承诺愿意就被告***的债务向原告提供担保；《***》欲证明2015年12月28日，被告***、被告云黎公司向原告出具***，承诺被告云黎公司于工程竣工验收后两个月代被告***支付剩余尾款，在足额按时付款的情况下，原告必须保证不会出现停工的现象。本院认为，调停记录不符合证据形式要件，本院不作为证据使用；《***》中有被告***及***的签字确认，对该证据的真实性本院予以采信。3.收据三份，欲证明原告收到被告云黎公司分三次代被告***支付保山食品药品检测建设工程款，分别为44000元、180000元、271094元。本院认为，原告自认收到被告云黎公司交付的款项，故对该组证据，本院予以采信。5.***个人陈述两份、电话录音记录一份，欲证明截止2015年11月3日，原告一共收到二被告支付的款项900000元；截止2016年5月，原告共计收到二被告支付的工程款1415094元，二被告现尚欠原告工程尾款597961.11元；被告云黎公司虽认可调停记录及《***》所涉及款项，但不愿意履行义务。本院认为，个人陈述系原告单方制作，无二被告的签字确认且无其它证据佐证，录音未提交原始载体，故对该组证据，本院不予采信。6.建设工程竣工备案表一份，欲证明案涉工程已于2016年7月19日竣工验收交付使用，被告应当依照承诺清偿工程款。本院认为，该证据系建设单位、勘查单位等职能部门共同出具的备案表，故对其真实性，本院予以采信。 被告云黎公司提交的证据：1.会计账单及收据，欲证明被告云黎公司在案涉工程项目中共计向被告***支付工程款及代为垫付、借支工程款的情况。本院认为，该组证据中2015年6月23日、2015年8月25日的《收据》载明被告***为“经手人”，2016年4月27日、2016年8月8日的《收据》载明收款人为“***”，2016年9月12日《工程货款支付申请》载明收款人为“**”，2017年2月21日《工程货款借支申请》及《收款收据》载明收款人为“***”，对被告云黎公司以上述证据为依据主张向被告***支付工程款的证明目的，本院不予采信；2015年10月22日的《收据》及《收条》，原告不持异议，认可收到工程款20万元，本院予以采信；该组其他材料的真实性，无证据佐证，本院不予采信。2.《***》及收据各一份，欲证明2016年1月9日，被告云黎公司支付农民工工资的情况。本院认为，原告认可两份证据系其所写，故对该组证据的真实性，本院予以采信。3.《证明》一份，欲证明案涉工程已竣工验收不存在拖欠农民工工资的情况。本院认为，该份证据系建设单位保山市食品药品检验所出具，其与被告云黎公司具有利害关系，故本院不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：被告云黎公司承建的“保山市食品药品检验所食品安全检（监）测能力建设项目”于2015年6月26日开工。2015年7月1日，原告***与被告***签订《施工合同》，被告***将“保山市食品药品检验所食品安全检（监）测能力建设项目”分包给原告***。《施工合同》约定“一、质量管理：承包方（***）认真按计划和施工图纸施工，严格按相关规范、规定操作施工，并服从业主助场代表，工程质量监督，工程监理，发包方（***）助场管理人员及相关人员的工作监督与管理，保证工程一次性验收合格。二、材料管理：发包方购到现场的材料，承包方需爱惜使用不得浪费，因为施工不当或工程造价浪费，由承包方负责赔偿给发包方。如果承包方工人偷拿工地材料等物品，被发现则按照材料费价格的十倍赔偿发包方，到场材料发包方和承包方负责看守，承包方负责整齐堆放并协助发包方管好到场材料。三、设备管理：施工所需一切施工机械工具（井架除外）及辅材等，均由承包方自己负责提供，如果丢失由承包方自付。四、定额管理：……2、包含在内的工程：①所有泥做部分、模板架拆、水电、消防、钢筋、空外护坡和排水、防水、化粪池、外架搭拆和安全措施、室内所有张贴。材料由发包方负责购买。②施工人员住房、厨房及制作间搭拆和围护和拆除。③本工程不产生任何零工。④本工程所有机械费用。3、不包括在内的工程：室内外墙漆、楼梯栏杆、木桩横、门窗制作安装，防静电地板、中空的玻璃栏杆。五、付款方式：按照所承包工程进度的70%，逐步支付工程款，工程按要求完工后再支付15%的工资款，余额待工程竣工验收后两个月内全部付清。……八、违约责任：合同期内发包方和承包方严格遵守本合同书内所有条款，如果发包方和承包方任何一方违约，按工资总价的0.5%赔偿给对方。九、工期管理：本合同内所约定的工作内容自2015年6月27日开工，2015年11月24日竣工。……”2015年10月28日被告云黎公司与被告***签订《建设工程劳务分包合同》，被告云黎公司将其承建的“保山市食品药品检验所食品安全检（监）测能力建设项目”向被告***进行劳务分包，双方约定被告***不得将其承包的工程分包转包他人，凡以被告***名义与外单位及个人签订的分包转包合同（协议），在履行过程中发生的经济纠纷、经济连带责任、欠款、赔款、罚款等均由被告***负责。当日，二被告另签订《工程质量安全责任承包合同》，就“保山市食品药品检验所食品安全检（监）测能力建设项目”的工程质量安全问题进行约定。2015年12月28日，被告***向原告出具《***》，《***》载明“8号由***按原合同付足***总工程量的70%（18600元），到工程完毕付足总工程量的85%，由公司代为支付（结束后核算）。工程竣工验收后两个月内剩余尾款经双方认定以后由公司代为支付。在足额按时付款的情况下，***必须保证不会出现停工的现象。”后被告云黎公司法定代表人***于该《***》“见证人”处签字。另查明，“保山市食品药品检验所食品安全检（监）测能力建设项目”于2016年7月19日竣工验收合格，被告云黎公司共计向被告***及原告***支付1415094元。 一审法院认为，本案争议焦点为：1、原告***与被告***所签订《施工合同》的性质及效力如何认定；2、能否依据被告云黎公司法定代表人***于《***》签字的行为认定被告云黎公司就被告***的付款义务进行担保；3、原告***要求二被告向其支付工程款326867.11元及违约损失38127.85元的诉讼请求能否成立。一审法院围绕以上争议焦点，分析如下： 1、关于原告***与被告***所签订《施工合同》的性质及效力认定的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，在建设工程施工合同中的发包人应具有工程发包主体资格，其只能是经过批准的建设工程的开发单位，一般是法人；承包人是具有工程施工承包主体资格的法人。本案中，被告***并不具备工程发包主体资格，与此对应的是原告***也不具有工程施工承包主体资格。原告***与被告***所签订合同虽名为施工合同，但该合同仅涉及水电、模板等项目，且材料均由被告***提供，即原告***与被告***所签订合同指向的对象并非“保山市食品药品检验所食品安全检（监）测能力建设项目”工程本身，而是工程施工中涉及人的劳务部分，原告***通过向被告***提供劳务获得劳动报酬。故原告***与被告***所签订《施工合同》应为劳务合同，该合同系原告***与被告***真实意思表示，已依法成立并合法有效，当事人应当按照约定履行合同义务。基于前述分析，原告***与被告***所签订《施工合同》实为劳务合同，被告云黎公司并非该合同当事人，原告依据该《施工合同》要求被告云黎公司承担付款责任及违约责任不符合法律规定；被告***将“保山市食品药品检验所食品安全检（监）测能力建设项目”部分劳务交由原告***作业，系被告***为履行其与被告云黎公司所签订《建设工程劳务分包合同》而使用的劳务组织方式，原告***与被告***所签订合同约定不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的建设工程施工合同无效之情形，原告***不是案涉工程的实际施工人，进而原告***亦不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定要求被告云黎公司承担付款责任。 2、关于能否依据被告云黎公司法定代表人***于《***》签字的行为认定被告云黎公司就被告***的付款义务进行担保的问题，***作为被告云黎公司法定代表人，其于《***》中签字的行为应视为被告云黎公司之意思表示，其所作“代为支付”之承诺系附条件的民事法律行为，即仅于“工程竣工验收后两个月内剩余尾款经双方认定”之条件成就时，被告云黎公司方承担“代为支付”之义务，而本案原告***与被告***并未就相关劳动报酬进行最终结算，被告***应支付之尾款无法确定。故对原告***要求被告云黎公司支付工程款326867.11元、违约损失38127.85元的诉讼请求，本院不予支持。 3、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据上述规定，原告***提交的证据不足以证实其向被告***所提供的劳务报酬数额，进而导致原告所主张的违约金无计算依据。故对原告要求二被告连带赔付其工程款326867.11元、违约金38127.85元的请求，本院不予支持。被告***经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决，驳回原告***的诉讼请求。案件受理费6775元，由原告***负担。 ***不服一审判决，上诉请求：请求依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。事实和理由：1、一审判决认定的事实前后不一，矛盾百出，歪曲了依法存在的客观事实，是一个错误的判决。2、一审判决驳回上诉人的诉讼请求，适用法律错误。 被上诉人***未作答辩。 云黎公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院驳回上诉人的上诉请求。 本院二审期间，上诉人***向本院提交了电话录音光盘一碟，欲证实二被上诉人欠上诉人工程款项的事实。被上诉人云黎公司质证对该证据的三性均不予认可。本院认为，从电话录音中双方通话的内容来看，系工程完工后***自行结算并要求云黎公司支付工程款，但***让***找***结算和索要，未能证明云黎公司欠***工程款的事实，故本院不予采信。 二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。 二审法院认为，关于上诉人***要求二被上诉人连带赔偿其工程款及违约金的请求，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，被上诉人***为完成与云黎公司劳务分包合同中所承包的劳务工程，将其中部分劳务工程以《施工合同》的名义交由***组织施工，***虽然是该部分劳务工程的实际施工人，但由于其未向本院提供充足的证据证实其主张的工程款数额，应承担不利后果。另外，被上诉人云黎公司总经理***作为公司法定代表人，在《***》上签字的行为视为云黎公司的意思表示，但***上明确约定“工程竣工验收后两个月内剩余尾款，经双方认定后由公司代为支付”，故其“代为支付”是附条件的民事法律行为，而本案中由于被上诉人云黎公司与***之间及上诉人***与被上诉人***之间并未对工程款项进行最终结算，故被上诉人***是否应支付给***尾款也无法确定。被上诉人***经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。 综上所述，***的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6775元，由上诉人***负担。 围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下： 本院再审查明的事实与原审基本一致。 另查明，案涉工程的建设单位是保山市食品药品检验所，施工单位是云黎公司，根据云黎公司与***签订的《建设工程劳务分包合同》的内容，云黎公司以490元/平方米的单价将图纸范围内的工程包给***施工，工程量按照云黎公司审核的实际完成工程量计量，云黎公司与***之间是建设工程施工合同关系，而非劳务分包合同关系。***从云黎公司拿到工程后，与***签订《施工合同》，约定：“施工所需一切施工机械（井架除外）及辅材等由***自行负责；图纸内的建筑面积按450元/平方米计价，图纸范围内增加工程由双方商定，基础超深部分按市场价实算；工程款按工程进度支付。”从《施工合同》的内容看，***与***之间系建设工程转包合同关系，***为案涉工程的实际施工人员。再审中，云黎公司及***对***完成的工程量、增减工程均无异议，且原审一审确认案件事实中，“另查明，‘保山市食品药品检验所食品安全检（监）测能力建设项目’于2016年7月19日竣工验收合格，被告云黎公司共计向被告***及原告***支付1415094元。”的事实认定，再审中，云黎公司及***均无异议。同时，再审期间，云黎公司重新整理提交支付给***、***工程款、人工工资等证据，与原审在卷证据基本一致。 本院再审认为，一、原审关于***与***所签订《施工合同》的性质为劳务合同而非建筑工程施工合同，以及该合同为有效合同的认定错误。根据本案在卷《建设工程竣工验收备案表》，本案所涉工程的建设单位是保山市食品药品检验所，施工单位是云黎公司，另根据2015年10月28日云黎公司与***签订的《建设工程劳务分包合同》及《工程质量安全责任承包合同》的内容，云黎公司以490元/平方米的单价将图纸范围内的工程包给***施工，工程量按照云黎公司审核的实际完成工程量计量，云黎公司与***之间是建设工程施工合同关系，而非劳务分包合同关系；***从云黎公司拿到工程后，与***签订《施工合同》，约定：“施工所需一切施工机械（井架除外）及辅材等由***自行负责；图纸内的建筑面积按450元/平方米计价，图纸范围内增加工程由双方商定，基础超深部分按市场价实算；工程款按工程进度支付。”从《施工合同》的内容及实际施工情况看，***与***之间系建设工程转包合同关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，因***无施工资质，违反法律关于禁止转包的规定，同时，违反云黎公司与***签订的《建设工程劳务分包合同》第六条4项，以及《工程质量安全责任承包合同》第九条工程严禁转包、分包的约定，故，该《施工合同》为无效合同。二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定，***与***之间是工程转包关系，***实际进行了工程施工，有权向***、云黎公司主张工程款。虽然***与***未进行工程结算，***主张工程款326867.11元的证据为其单方制作的结算单和提交收付款单据，但因***一、二审及再审均未到庭，根据民事诉讼法及民事诉讼证据的相关规定，当事人无故不到庭的，综合案件情况及其它在卷证据，待证事实无其他证据证明的，人民法院应当作出不利于该当事人（***）的认定的规定，对***主张***拖欠其工程款人民币326867.11元，本院予以确认、支持；对***主张***赔偿其违约损失，因双方所签合同无效，双方合同约定违约条款至始无效，故，本院不支持。三、再审期间，云黎公司重新整理提交支付给***、***工程款、人工工资等证据，基于上述二项事实和规定，本院予以采信。从付款情况看，云黎公司已不拖欠***工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，对***主张应付施工价款及损失364994.96元云黎公司应承担连带责任的请求，本院不予支持。 综上所述，原判认定事实错误、适用法律错误，***再审申请部分成立。***经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第二百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十六条的规定，判决如下： 一、撤销本院（2018）云05民终125号及保山市隆阳区人民法院(2017)云0502民初485号民事判决； 二、由***自本判决生效之日起十日内支付***工程款人民币326867.11元； 三、驳回***要求云南云黎建筑工程有限公司赔付工程款及承担连带责任的诉讼请求； 四、驳回***其他诉讼请求； 一审受理费6775元，二审案件受理费6775元均由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　邵　全 审判员　王甸芳 审判员　朱　平 二〇二〇年三月十七日 书记员　***