沈阳天航伟业机电设备安装工程有限公司、张申亮等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

吉林省通化市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）吉05民终269号

上诉人（一审被告）：沈阳天航伟业机电设备安装工程有限公司，住所地：辽宁省沈阳市铁西区兴华南街48号。

法定代表人：石玉博，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王晓辉，吉林王晓辉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：于川，吉林王晓辉律师事务所（实习）律师。

被上诉人（一审原告）：张申亮，男，汉族，住吉林省通化市东昌区。

委托诉讼代理人：姜俊伟，吉林通兴律师事务所律师。

一审被告：李洪文，男，汉族，住吉林省通化市东昌区。

一审被告：通化市东昌区信诚装饰材料店，住所地：吉林省通化市东昌区建设大街5198号。

经营者：周鹏亮。

委托诉讼代理人：刘丹，吉林林岗律师事务所律师。

上诉人沈阳天航伟业机电设备安装工程有限公司（以下简称沈阳天航公司）因与被上诉人张申亮、一审被告李洪文、一审被告通化市东昌区信诚装饰材料店（以下简称信诚材料店）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省通化县人民法院（2021）吉0521民初255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

沈阳天航公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张申亮一审的诉求。事实和理由：沈阳天航公司与张申亮之间不是临时雇佣关系而是承揽关系，沈阳天航公司不应当承担任何赔偿责任。一审认定事实和适用法律均错误。一审中无论是沈阳天航公司还是张申亮自己所举的证人证言，均能证实沈阳天航公司将此工程以二十元每平方米的价格发包给张申亮。拉材料的车辆是张申亮的，装修材料是张申亮从商店拉来的。装修用的工具，设备、包括造成张申亮人身损害的工具梯子等均是张申亮自备。证人罗秀轩、李桂军均是一审时为张申亮作证的证人，而且张申亮对证人证实的内容没有异议，应当认定。两位证人均证实张申亮或是商店给他们找活，找到活儿后，他们三人合伙一起干，平均分配利润，工具也是他们自己带的，并承认一高中的活儿也是他们合伙干的，当时也是三人一起干活时发生的本次事故。根据《中华人民共和国民法典》第七百七十条以及第七百七十二条的规定，本案中沈阳天航公司将装修活儿以每平二十元价格包给张申亮，由张申亮自带设备、工具、并由其自己雇佣（合伙）人员进行的施工，完全符合承揽合同的构成要件。张申亮主张三人都是沈阳天航公司雇佣的人不能成立。本市目前吊棚装修无论是家庭还是工程，一直以来均是承包，这是一直以来的行业惯例，从未有过雇佣关系吊棚装修的，更没有过计件装修的行业惯例。一审证人韩勇证明一高中的活儿就是其包给张申亮的，也证实张申亮常年承揽木工吊棚。张申亮却没有举出任何证据证实双方存在雇佣关系。张申亮2021年4月19日的起诉状明确写明“原告通过他人介绍被雇佣从事通化县人民医院发热门诊改造工程木工装修工作，每日工资350元。”后张申亮变更诉求时，将事实和理由也一并变更为“每平方米二十元的计件工资。”两份起诉状内容自相矛盾。沈阳天航公司同张申亮是承揽关系，不应承担任何赔偿责任。

张申亮辩称，双方形成的是雇佣关系，沈阳天航公司是通过招投标承包的通化县人民医院发热门诊建筑施工合同的施工项目，签订了建筑施工合同，依据民法典及建筑施工合同的司法解释，张申亮在没有任何资质的情况下是不可能承包发热门诊木工的工程，所以沈阳天航公司主张将该工程承包或者承揽给张申亮不能成立也不符合法律规定。承揽合同和雇佣关系主要的区别是是否交付工作成果或提供劳动力取得劳动报酬。一审中已经明确张申亮是常年干木工零活的人员，没有注册任何的公司或者商店，没有任何经济实体，仅凭劳动力获取劳动报酬，所以一审认定双方形成雇佣关系正确应予维持。

李洪文述称，同意沈阳天航公司的上诉意见。

信诚材料店述称，信诚材料店仅是案涉工程装修材料的出售方，案涉纠纷与其无关。

张申亮向一审法院起诉请求：1．判令沈阳天航公司承担用工主体责任，赔偿张申亮住院医疗费43109.16元、护理费2779.02元、住院伙食补助费1800元、误工费63000元（误工费暂定到起诉前，沈阳天航公司应支付误工费至评残前一日），合计110688.18元；2．申请法院委托鉴定机构对张申亮伤残进行评定，并依据鉴定结果另行计算残疾赔偿金；3．案件受理费等由沈阳天航公司负担。

一审法院认定事实：2020年10月13日张申亮在通化县人民医院发热门诊改造工程从事木工吊顶吊棚工作时，从梯子上摔下来受伤。事发后，张申亮在通化县人民医院检查，并于当日入通化市人民医院住院治疗，经诊断张申亮为左股骨粗隆间粉碎性骨折，于2020年10月31日出院，住院治疗18天，住院期间二级护理18天，支出医疗费43109.16元，出院后要求和注意事项为：1．全休一个月，加强营养；2．适当功能锻炼；3．在医生医嘱前禁止过度活动及负重；4．两周后门诊复查，6-8周复查X线片，病情变化随诊。出院后，张申亮在通化市人民医院进行门诊检查，支出门诊检查费共计1757.50元。一审中，张申亮申请司法鉴定，2021年5月10日吉林迪安司法鉴定中心作出吉迪安司鉴中心［2021］临鉴定字第31号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1．被鉴定人张申亮左髋关节功能丧失25％以上（未达50％）评定为十级伤残。2．被鉴定人张申亮出院后误工期限为160日。3．被鉴定人张申亮住院期间及出院后需要加强营养。出院后营养期限为160日（营养费可参照住院伙食补助标准予以确认，以每日100元人民币为宜）。另查明，沈阳天航公司经投标中标通化县人民医院县级医院救治能力提升项目。

一审法院认为，庭审中张申亮未提供证据证明沈阳天航公司将通化县人民医院发热门诊木工工程转包给李洪文，沈阳天航公司辩称因疫情原因其公司无法派人工作，委托李洪文帮忙找人包活，且李洪文辩称其是给沈阳天航公司义务帮忙，故对张申亮诉称沈阳天航公司将发热门诊木工工程违法转包给李洪文的主张不予支持。承揽合同是承揽人按照定做人的要求，以自己的设备、技术和劳力完成工作，向定做人交付工作成果，定做人给付报酬的合同。本案中，吊顶吊棚所需材料由沈阳天航公司结帐付款，张申亮仅是负责去商店取材料，张申亮从事木工吊顶吊棚工作受李洪文的管理，故张申亮并非完全以自己的设备、技术独立完成工作，对沈阳天航公司辩称其与张申亮系承揽合同关系的主张不予采信。综上，李洪文找张申亮干活的行为系受沈阳天航公司的委托，故沈阳天航公司与张申亮之间系临时雇佣关系，沈阳天航公司应对张申亮的损伤承担民事赔偿责任。张申亮诉请要求李洪文、信诚材料店承担连带赔偿责任没有事实依据和法律依据，故对张申亮该项诉请不予支持。张申亮作为完全民事行力能力人，其自身缺乏安全防范意识，在工作过程未采取任何安全保障措施，其对自身造成的损伤亦存在过错，故应减轻沈阳天航公司的民事赔偿责任。综上，根据本案的实际情况，应由沈阳天航公司对张申亮的损伤承担70％的责任比例，由张申亮自行承担30％的责任比例为宜。关于张申亮主张各项损失认定。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”医疗费，根据张申亮提供的住院费收据、门诊收费票据，认定医疗费44866.66元。护理费，张申亮住院期间二级护理18天，参照《吉林省高级人民法院关于2020年度人身损害赔偿执行标准的通知》中居民服务、维修和其他服务业日平均工资标准计算，护理费18天×154.39元／天×1人＝2779.02元。住院伙食补助费，张申亮共计住院18天，住院伙食补助费18天×100元／天＝1800元。张申亮诉称事发前一直从事建筑工程中的木工工作，主张误工费参照建筑行业日平均工资标准计算即36972.38元。沈阳天航公司辩称张申亮是打零工，其就是承包木工零活，对张申亮误工费应当按居民服务业计算。庭审中，张申亮未提供证据证明其从事建筑行业，故对其误工费应按照居民服务、修理和其他服务业平均工资标准计算。误工费足月按月计算，不足月按日计算，张申亮共计误工178天，即5个月零28天，参照《吉林省高级人民法院关于2020年度人身损害赔偿执行标准的通知》中居民服务、维修和其他服务业，张申亮的误工费3358.08元／月×5个月＋154.39／天×28天＝21113.32元。营养费可根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。经鉴定张申亮出院后营养期限为160元，营养费可参照住院伙食补助标准予以确认，以每日100元为宜，营养费160天×100元／天＝16000元。残疾赔偿金，经鉴定此次事故造成张申亮十级伤残，伤残赔偿金为32299元／年×20年×10％＝64598元。张申亮提供鉴定费票据证明其鉴定费支出情况，故一审法院认定鉴定费2700元。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。沈阳天航公司对张申亮提供的出租车发票有异议。结合张申亮住院次数、鉴定地点、居住地点，一审法院认为交通费以400元为宜。受害人因生命权、身体健康权造成损害的有权利向侵害人主张赔偿精神损害抚慰金。本案中，此起事故致张申亮十级伤残，给张申亮的身心造成一定的伤害，故对张申亮要求精神损害抚慰金的诉请予以支持，综合本案事实及张申亮的过错程度，精神损害抚慰金以5000元为宜，对张申亮诉请超出该院认定部分不予支持。综上所述，张申亮各项损失共计159257元，由沈阳天航公司按70％的责任比例负担。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第十一条、第十七条第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、沈阳天航公司于判决生效之日立即赔偿张申亮医疗费44866.66元、护理费2779.02元、住院伙食补助费1800元、误工费21113.32元、营养费16000元、残疾赔偿金64598元、鉴定费2700元、交通费400元共计154257元的70％即107979.90元、精神损害抚慰金5000元，以上共计112979.90元；二、驳回张申亮的其他诉讼请求。案件受理费1952元，由沈阳天航伟业机电设备安装工程有限公司负担1366元、由张申亮负担586元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。各方当事人对于一审查明事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案事故发生于2020年10月13日，张申亮于2021年4月19日提起本案诉讼，故本案适用张申亮受伤时的法律规定。

关于沈阳天航公司与张申亮之间的法律关系。沈阳天航公司、李洪文均认可李洪文系受沈阳天航公司的委托找到张申亮从事案涉医院发热门诊改造工程中的木工吊顶吊棚工作，本院对此予以确认。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”各方对于张申亮由李洪文找去案涉医院从事吊顶吊棚工作，张申亮自带工具、自找配合人员，以20元／平方米的价格，按照沈阳天航公司提供的图纸及提出的要求进行施工无异议，该行为仅以完成该工程为限，张申亮一次性提供工作成果，故沈阳天航公司与张申亮之间属承揽合同关系并非雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，沈阳天航公司作为定作人，未对安全生产条件进行审查，未对危险行为进行提醒或制止，应当承担一定的过错责任。张申亮作为完全民事行力能力人，其自身缺乏安全防范意识，在工作过程未采取任何安全保障措施，其对自身造成的损伤亦存在过错。但沈阳天航公司的过错并非张申亮损害事实发生的主要原因，损害发生的主要原因是张申亮自己的疏忽大意，故定作人的责任应为次要责任。一审法院酌定沈阳天航公司对张申亮的损失承担70％的责任、张申亮自行承担30％的责任，明显不当，本院调整为沈阳天航公司对张申亮的损失承担30％的责任，张申亮自行承担70％的责任。张申亮各项损失共计154257元、精神抚慰金5000元，沈阳天航公司对上述数额并未提出异议，本院予以确认，故沈阳天航公司应赔偿张申亮51277.1元（154257元×30％＋5000元）。

综上所述，沈阳天航公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销吉林省通化县人民法院（2021）吉0521民初255号民事判决第二项；

二、变更吉林省通化县人民法院（2021）吉0521民初255号民事判决第一项为：沈阳天航伟业机电设备安装工程有限公司于本判决生效之日立即赔偿张申亮医疗费44866.66元、护理费2779.02元、住院伙食补助费1800元、误工费21113.32元、营养费16000元、残疾赔偿金64598元、鉴定费2700元、交通费400元共计154257元的30％即46277.1元、精神损害抚慰金5000元，以上共计51277.1元；

三、驳回张申亮的其他诉讼请求。

一审案件受理费1952元，由沈阳天航伟业机电设备安装工程有限公司负担1366元、由张申亮负担586元；二审案件受理费2560元，由沈阳天航伟业机电设备安装工程有限公司负担768元（已交纳），由张申亮负担1792元。

本判决为终审判决。

审判长　汤　　化　　冰

审判员　    崔红霞

审判员　    盖晓晨

二〇二二年五月十三日

书记员　    李亚楠