辽宁葫芦岛铝业有限公司、辽宁贵宇路桥工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省葫芦岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽14民终968号

上诉人（原审被告）：辽宁葫芦岛铝业有限公司，住所地葫芦岛市北港工业区。

法定代表人：王彦俊，该公司董事长。

委托诉讼代理人：邵英魁，辽宁易木律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：辽宁贵宇路桥工程有限公司，住所地兴城市白塔乡老边村。

法定代表人：田野，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：韩玲玲、张昊，辽宁兴连律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：沈阳德利兴化工商贸有限公司，住所地沈阳市沈北新区蒲河北路6-25号。

法定代表人：张莹，该公司执行董事。

上诉人辽宁葫芦岛铝业有限公司与被上诉人辽宁贵宇路桥工程有限公司、沈阳德利兴化工商贸有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服葫芦岛市龙港区人民法院(2020)辽1403民初2117号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人辽宁葫芦岛铝业有限公司的委托诉讼代理人邵英魁，被上诉人辽宁贵宇路桥工程有限公司的委托诉讼代理人韩玲玲、张昊到庭参加了诉讼。沈阳德利兴化工商贸有限公司经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

辽宁葫芦岛铝业有限公司上诉请求：1、撤销本案一审判决第一项，发回重审或改判驳回被上诉人关于191，003.50元工程款的诉讼请求，改判扣除应付工程款518，878.95元5%质保金25，943.95元；2、被上诉人承担本案上诉费。事实和理由：一、本案一审判决认定事实不清。1、本案一审判决将司法鉴定争议项涉及的材料费、夯实费用、外运费，总计191，003.5元计入应付工程款和判令上诉人支付未到期的质保金及其利息没有依据。

(1)关于外管网土方争议，辽宁葫芦岛铝业有限公司年产60万吨挤压型材项目《岩土工程勘察报告》显示，施工现场地质为填海造地形成，地质主要成分为山皮石、粗砂和粉土，施工过程中开挖出来的粗砂和山皮石可以用于就地回填，能够满足设计回填物的要求，回填物无须另行采购。施工单位在施工过程中，开挖后埋设管线垫砂、回填中粗砂和回填土等回填物为就地取材，无须另行自采，并不实际发生材料费。双方于2020年5月12日签订《辽宁葫芦岛铝业有限公司年产60万吨挤压型材项目淬火车间供水管线工程施工合同》第3条约定：“本工程材料均为承包人自采，采购价格需经发包人审核确认，计入结算价。”合同约定，如果需要被上诉人自行采购材料，应当向上诉人提出申请、提供采购凭证、经上诉人签署认价单后方可结算到施工成本之中。粗砂、回填土属于施工工程材料之一，被上诉人方自采粗砂、土方应当按合同约定经发包人审核确认后计入结算价。被上诉人对粗砂、回填土没有发生自采行为，所以不能提供粗砂、回填土入厂证明、购买发票和发包人审核确认的材料认价单，当然不能计入结算价。因没有发生采购材料的费用，142，991.1元材料费没有实际发生，不能计入应付工程款。(2)关于覆土夯填争议由于该项施工场地在厂内空旷地带，地上没有道路，及其他施工项目，填埋之后自然沉淀，不需要平整场地，没有夯实必要，故施工单位并没有按施工图纸要求进行夯实施工。现场图像资料显示，敷设管路面层填土为松填、堆填，没有夯实施工行为，现在现场依然存在，松填原貌一目了然。该部分施工不存在夯实成本，夯实费用11，792.60元没有实际发生，不应当计入施工成本。(3)关于余土渣石外运争议由于开挖敷设管道后原土就地回填，基本没有多余土方，少量多余土方具备厂区内就地摊平和堆放条件，无须外运。现在现场依然存在，原貌一目了然，土方外运事实不存在。由于没有发生外运土方砂石事实，36，319.8元外运费不能计入施工成本。

2、根据合同约定和2020年6月12日《工程竣工验收报告》，质保期2年、防水5年，现因质保期未过，被上诉人无权主张工程造价5%质保金部分。经鉴定，工程造价无争议部分518，878.95元，上诉人对无争议工程款数额没有异议，以应付工程款518，878.95元为基数，5%质保金25，943.95元应当扣除，一审判决除判令上诉人应当支付的工程款数额有误外，还判令支付未到期质保金与工程款一并支付并承担利息没有依据。

二、本案一审判决程序违法。本案一审对鉴定单位出具鉴定报告组织质证，上诉人对鉴定结论争议事项发表了质证意见，说明了司法鉴定争议项涉及的材料费属于上诉人甲供材和不发生外运的理由、提供了被上诉人没有实际进行夯实施工的证据，被上诉人也没有提供自采砂石的认价单、发票或材料来源证明及出入厂区证明。现场图像资料显示，敷设管路面层填土为松填、堆填，没有夯实施工行为，现在现场依然存在，松填原貌一目了然，该部分施工不存在夯实成本。上诉人要求鉴定单位进行现场勘查，但一审判决对于争议事项不予审查，也不通知鉴定单位进行现场勘查，一并不加区分的将经鉴定不能确认的事项判定为应付工程款，剥夺了上诉人的合法权利，违反了司法鉴定程序。综上，本案一审判决认定事实不清，程序违法，本案一审判决第一项应当撤销，发回重审或改判驳回被上诉人关于给付191，003.50元没有实际发生的工程款的诉讼请求，改判扣除应付工程款518，878.95元5%质保金25，943.95元。

辽宁贵宇路桥工程有限公司辩称：关于外管网土方回填砂，依据施工合同约定工程承包是包工包料，回填砂为承包人自采并用于回填，同时在工程图纸中有上诉人总工程师和工程负责人签字认可基础粗砂换填工程，深度为1.2米，在工程竣工验收报告中已经过三方认可，上诉人所述用挖出山皮石回填是不正确的。双方工程款计算价格是依照约定的2017辽宁省工程定额计价，双方已经对工程造价进行鉴定，价格以鉴定为准。关于土方夯填，依照施工合同第五条质量标准的约定，被上诉人施工完全符合工程及验收规范，竣工验收时候报告写明隐蔽工程符合要求，无论是约定还是三方验收表明被上诉人对土方夯填这一隐蔽工程进行施工并合格，鉴定机构依据施工规范、验收报告、定额标准得出该项鉴定费是正确的。关于外运问题，根据上诉人总工程师和工程负责人图纸上确认和竣工验收报告验收合格结果，能够确认被上诉人在施工时候依照约定进行沟槽开挖势必产生余土和渣石，如果如上诉人说余土和渣石没有外运，验收报告中的观感检查不会合格，鉴定机构根据2017辽宁省定额和挖土量、鉴定运费是正确的。一审审理程序并不违法，鉴定机构已经依法鉴定并得出鉴定数额，对于上诉人提出异议也依法予以否定，完成鉴定工作。不存在违法事实。对于质量保证金返还问题本案因上诉人违反合同约定，未能依据约定支付工程款存在严重违约，质量保证金作为工程价款一部分，一审法院判决一并作为工程款给被上诉人是正确的。综上请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。

辽宁贵宇路桥工程有限公司向一审法院起诉称：2020年5月12日，原告与第一被告签订《施工合同》，约定由原告对第一被告发包的位于北港工业园区的淬火车间供水管线工程承包施工，工程采用（2017)辽宁省安装工程定额计价标准进行结算。后又签订《补充协议》，约定增加原合同工程量，分别为增建撬装式加油站工程、2-4#辅房危废库改造项目、2#车间铝背楞改造工程，增加工程量的结算等事宜依照原合同执行。在原告完成全部工程后，第一被告于2020年5月29日对淬火车间供水管线工程出具《工程竣工验收报告》，于2020年6月12日对增加的三项工程统一出具了《工程竣工验收报告》。经原告依照合同约定计算了工程价款：供水管线工程价款为957756.4元；撬装式加油站工程价款为15l694.39元；2-4#辅房危废库改造项目破除预埋工程价款为27787.13元；2#车间铝背楞改造工程价款为45660.8元；零活工程价款为4912.86元；合计工程款为1187811.58元。工程竣工验收后时至今日，第一被告迟迟不与原告结算，拒绝向原告支付工程款，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》之规定，第一被告应在竣工结算之日向原告支付工程款，并依照人民银行同期贷款利率支付利息，原告对被告欠付的工程款和利息就工程折价或拍卖款享有优先受偿权。经了解，第一被告为一人有限责任公司，第二被告为其股东。根据《公司法》规定，股东对一人有限公司的债务承担连带给付责任。原告经多次协商无果，无奈，特依据《民事诉讼法》之规定，向贵院提起诉讼，请求支持原告全部诉请。1、请求法院判令第一被告向原告支付工程款暂定1000000元，并支付利息（具体数额待鉴定后确定）（庭审时变更为请求判令第一被告向原告支付工程款709882.45元，并以574372.32元为基数，自2020年5月29日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算利息至给付之日止；以135510.13元为基数，自2020年6月12日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算利息至给付之日止）；2、判令本案第二被告与第一被告连带向原告承担工程款及利息的支付责任；3、请求确认原告对被告欠付的工程款及利息就本案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；4、本案的立案费、保全费、鉴定费等全部诉讼费用由二被告承担。

一审法院认定的事实，2020年5月12日，辽宁贵宇路桥工程有限公司与辽宁葫芦岛铝业有限公司签订《施工合同》，约定由原告对辽宁葫芦岛铝业有限公司发包的位于北港工业园区的淬火车间供水管线工程承包施工，工程采用（2017)辽宁省安装工程定额计价标准进行结算。后又签订《补充协议》，约定增加原合同工程量，分别为增建撬装式加油站工程、2-4#辅房危废库改造项目、2#车间铝背楞改造工程，增加工程量的结算等事宜依照原合同执行。在辽宁贵宇路桥工程有限公司完成全部工程后，辽宁葫芦岛铝业有限公司于2020年5月29日对淬火车间供水管线工程出具《工程竣工验收报告》，于2020年6月12日对增加的三项工程统一出具了《工程竣工验收报告》。现该工程已交付使用，在庭审过程中，经辽宁贵宇路桥工程有限公司申请，委托资质鉴定机构对施工工程的工程造价进行进了评估鉴定，辽宁兴连工程造价咨询有限公司于2020年12月21日出具评估意见：工程无争议部分为518,878.95元，有争议部分为191,003.50元，合计709，882.45元。原告未为被告辽宁葫芦岛铝业有限公司开具发票。

一审法院认为，辽宁贵宇路桥工程有限公司与辽宁葫芦岛铝业有限公司签订的《施工合同》是双方当事人的真实意思表示，该协议不违反法律、行政法规的强制性规定，该协议合法有效。且双方合同约定项下的工程如约完成，被告欠付原告工程款，双方形成债权债务关系，故原告诉请辽宁葫芦岛铝业有限公司给付工程款709，882.45元，予以支持。关于原告主张对尚欠工程款给付利息的诉请，因原告主张不符合法律规定，应调整为自向本院主张权利之日起至实际给付之日止，按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付利息。原告诉请本案沈阳德利兴化工商贸有限公司与辽宁葫芦岛铝业有限公司连带向原告承担工程款及利息的支付责任，不予支持。原告诉请确认原告对被告欠付的工程款及利息就本案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权，予以支持。至于辽宁葫芦岛铝业有限公司辩称对原告主张的工程款数额有争议，根据鉴定结果，辽宁葫芦岛铝业有限公司应对工程完成量进行全额给付，但原告应为辽宁葫芦岛铝业有限公司开具709,882.45元发票。综上，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、八百零七条、第五百七十七条、第五百七十九条，判决：一、被告辽宁葫芦岛铝业有限公司于本判决生效后10日内给付原告辽宁贵宇路桥工程有限公司工程款709，882.45元，并支付利息（利息自2020年8月10日起至实际给付之日止，按照同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、原告辽宁贵宇路桥工程有限公司对被告辽宁葫芦岛铝业有限公司工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；三、驳回原告辽宁贵宇路桥工程有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费13,800.00元，鉴定费21，000.00元，合计34，800.00元，由被告辽宁葫芦岛铝业有限公司承担。

本院二审查明的事实与一审认定事实一致。

本院认为，鉴定机构依据施工规范、工程验收报告、2017定额标准作出的鉴定程序合法，鉴定报告应作为本案认定事实的依据。外管网土方存在争议，鉴定报告中标明了原因，但施工合同约定工程承包是包工包料，回填砂为承包人自采并用于回填，工程竣工验收报告已经过三方认可。上诉人提供的现有证据不能充分证实，是用挖出的山皮石回填及未实际实施土方夯实的行为。关于外运问题，在施工时候依照约定进行沟槽开挖势必产生余土和渣石，鉴定机构根据2017辽宁省定额和挖土量、鉴定运费并无不妥。对于质量保证金返还问题，根据合同约定和2020年6月12日《工程竣工验收报告》，质保期2年、防水5年，现因质保期未过，被上诉人无权主张工程造价5%质保金部分。故工程款数额709，882.45元为基数，5%质保金35，494.12元应当扣除。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持葫芦岛市龙港区人民法院(2020)辽1403民初2117号民事判决第二项、及案件受理费负担部分。

二、撤销葫芦岛市龙港区人民法院（2020）辽1403民2117号民事判决第一项、第三项。

三、辽宁葫芦岛铝业有限公司于本判决生效后10日内给付辽宁贵宇路桥工程有限公司工程款674，388.33元，并支付利息（利息自2020年8月10日起至实际给付之日止，按照同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

四、驳回辽宁贵宇路桥工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费13,800.00元，由辽宁葫芦岛铝业有限公司承担13，110.00元，辽宁贵宇路桥工程有限公司工程款承担690.00元。

本判决为终审判决。

审判长　　朱俊芬

审判员　　焦　娇

审判员　　牛广兴

二〇二一年四月二十五日

法官助理吕彬

书记员李洪迪

本判决书援引的相关法律条款：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。