太原市******工程有限公司与**含、****房地产开发集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山西省太原市中级人民法院

民事判决书

（2020）晋01民终3367号

上诉人（原审被告）：太原市******工程有限公司，住所地太原市杏花岭区中涧河乡丈子头高速路口处以北。

法定代表人：杨焱晟，总经理。

委托诉讼代理人：赵宏伟，北京市炜衡（太原）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：延婷，北京市炜衡（太原）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**含，男，1965年4月26日出生，住太原市。

委托诉讼代理人：郝映璇，山西禹阳清池律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：****房地产开发集团有限公司，住所地太原市晋源区长风商务区集阜路1号鸿升时代金融广场A座23层E区。

法定代表人：王凯，总经理。

委托诉讼代理人：乔建中，该公司工程负责人，住太原市小店区营盘街办东岗路中正锦城2号楼3单元1801。

委托诉讼代理人：付旭，山西勤义律师事务所律师。

上诉人太原市******工程有限公司因与被上诉人**含、****房地产开发集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服太原市晋源区人民法院（2020）晋0110民初100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人太原市******工程有限公司的委托诉讼代理人赵宏伟、延婷，被上诉人**含及其委托诉讼代理人郝映璇，被上诉人****房地产开发集团有限公司的委托诉讼代理人乔建中、付旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

太原市******工程有限公司上诉请求：一、撤销太原市晋源区人民法院作出的（2020）晋0110民初100号民事判决书，依法改判并驳回被上诉人的一审全部诉讼请求，或依法发回重审；二、本案一审、二审诉讼费等全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定“韩俊生为上诉人项目经理并有权代表上诉人与**含签订《协议书》”，存在明显错误。1、该《协议书》中并无上诉人盖章，上诉人也从未授权韩俊生签订该合同，对于该《协议书》，上诉人既不知晓它的存在，更不存在事后进行追认的情况。上诉人与**含不应受该协议书的约束。2、该《协议书》的内容违法，被上诉人作为个人，不具有建设工程施工资质，而该协议书约定其以包工包料的方式承包本案所涉项目的土建，被上诉人不具备承包人的资格，所签订的协议不具有法律效力。3、该《协议书》的内容明显不符合常理，如果该协议书真实有效的话，意味着仅是本案所涉的被上诉人所施工的土建工程的成本也高于上诉人的整个承包总金额，相当于上诉人在明知有巨额亏损的情况下，签订严重损害自身利益的合同，明显与常理不符。二、一审法院认定“鸿升公司已对涉案工程进行了验收并接收，且上诉人向鸿升公司出具了建筑安装工程结算书和工程预（结）算书，足以证明其已认可**含工作量”，此种认定，存在部分错误。1、鸿升公司确实对涉案工程进行了验收并接收，但是该验收和接收所对应的主体应当是上诉人，上诉人作为承包人，鸿升公司作为发包人，双方对承包工程进行了验收和接收。2、一审判决书认定上诉人向鸿升公司出具了151万元的建筑安装工程结算书，该结算书明确系虚假的和不符合实际情况的。上诉人与鸿升公司签订的是230万元的固定总价合同，上诉人怎么可能再向鸿升公司出具所谓的151万元的结算书，而且一审中鸿升公司也明确表示从未收到该结算书，该151万元很明显是被上诉人与韩俊生之间所谓协议书的合同价款，而并不是上诉人与鸿升公司的结算书，一审法院依据该明显虚假的证据作为判决依据，必然导致本案认定事实的错误。3、本案中被上诉人提供的一系列虚假和有瑕疵的证据，一审中被上诉人**含也明确承认韩俊生的签字不是本人签字，被上诉人所提供的虚假证据不能作为本案认定事实的依据。三、被上诉人主张的欠付工程款没有事实和法律依据，一审法院在本案工程量和工程造价没有约定的情况下，未进行工程造价鉴定，应当驳回被上诉人的一审诉讼请求。鉴于被上诉人与韩俊生签订的《协议书》无效，而被上诉人又系本案所涉项目的其中土建工程的实际施工方，双方之间对本案所涉工程量及工程价款没有约定，本案中被上诉人应当对其施工的工程量和工程造价进行举证，应当先行工程造价鉴定。综上所述，一审判决认定事实错误，恳请二审法院查明事实，撤销一审判决并依法驳回被上诉人的一审全部诉讼请求，或者发回一审法院重新审理，以维护上诉人的合法权益。

**含辩称，一、一审法院认定事实清楚适用法律正确应予以维持，1、韩俊生系上诉人的项目经理，作为被上诉人**含依据施工合同，有理由相信韩俊生有权代表上诉人签订合同，因此韩俊生的签字行为系职务行为。2、涉案工程已由被上诉人**含施工完毕作为实际施工人有权向上诉人与被上诉人鸿升房地产开发公司主张权利；二、工程结算书加盖有上诉人的公章，且涉案工程系固定总价合同，被上诉人**含认可上诉人已支付的部分工程款剩余工程款未付有结算依据，因此被上诉人主张上诉人支付工程款有理有据。

****房地产开发集团有限公司辩称，针对民事上诉状第二点，本案中任何单位没有向我方移交任何工程，我方没有收到任何结算书。一审本院认为中两句话是完全错误的。我们完全不认可。

**含向一审法院起诉请求：一、依法判令被告太原市******工程有限公司支付原告工程欠款547346.76元、利息22374.49元（截至2020年1月9日），合计569721.75元，及至实际付清之日的利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、依法判令被告****房地产开发集团有限公司在欠付工程款范围内向原告承担责任；三、本案诉讼费由二被告承担。

一审法院认定事实：2014年12月9日，被告****房地产开发集团有限公司（发包方）与被告太原市******工程有限公司（承包方）就鸿昇·时代金融广场景观绿化工程（S10地块）签订了一份鸿昇·时代金融广场景观绿化工程施工合同，约定工程地点为太原市长风商务区；承包方式为合同范围内包工、包料、包工期、包质量、包安全和文明施工、包施工手续及验收；承包范围为施工图范围内道路、园***、小品、园建以及所需的景观照明、给排水系统、雨水系统等工程；样板区部分:西起“6”轴，南到“C”轴南7m处，东北至红线范围内的园***、小品、园建、景观照明及配套工程，约2300mr；合同工期为样板区具备施工条件后30天内完成，整体景观绿化工程具备施工条件后60天内完成（不含样板区施工时间），具体开工时间以甲方书面开工令为准；上述承包范围及工作内容除雕塑按10万元暂估价计入外采用总价包干形式，金额为230万元，该总价中包含10万元的雕塑暂估价金额，雕塑按最终双方确认的金额多退少补结算。2015年9月，被告太原市******工程有限公司的项目经理韩俊生代表该公司与原告就承包涉案工程的铺装硬化部分与原告签订了一份协议书，约定承包范围为招标清单范围内包含的工程，包括铺装工程、小品工程、电气土建工程、给排水土建工程、电气工程、浇灌给水工程、排水工程；本合同价款160万左右（雕塑按暂定金90000计，多退少补），工程量确认按设计图纸及甲方的施工指令完成确认的工程；工程款支付为每月25日报量，工程施工竣工后付工程量的60%，待甲方验收完后付30%，剩余10%，一年后付清。涉案工程于2016年3月15日开工。原告作为实际施工人，除进行合同内工程施工外，还进行了部分合同外项目施工，被告****房地产开发集团有限公司的项目负责人乔健中在工程签证单上签了名。2018年8月26日，被告****房地产开发集团有限公司的项目负责人乔健中在工程交接单上签署了同意交接，并签了名。被告太原市******工程有限公司给被告****房地产开发集团有限公司出具合同内工程结算书的结算造价为1510000元，合同外工程预（结）算书工程造价为665819.76元，共计2175819.76元。被告太原市******工程有限公司陆续支付了原告工程款1641000元，剩余534819.76元，经原告多次催要未果，故原告诉至本院。另查明，原告是带领自己的施工队从事涉案工程施工，未取得相关资质。二被告未就涉案工程进行结算。

一审法院认为，二被告于2014年12月9日签订了鸿昇·时代金融广场景观绿化工程施工合同是双方的真实意思表示，未违反法律的强制性规定，本院予以认定。被告太原市******工程有限公司涉案工程的项目负责人韩俊生与原告于2015年9月签订的协议书虽未加盖被告太原市******工程有限公司的印章，但韩俊生作为该项目负责人，其与原告就涉案工程签订合同的行为应当视为被告太原市******工程有限公司的行为。被告太原市******工程有限公司将涉案工程的铺装硬化部分分包给了原告，因原告未取得相关施工资质，该协议书违反了法律的强制性规定，属无效合同。鉴于被告****房地产开发集团有限公司已对涉案工程进行了验收并接收了该工程，且被告太原市******工程有限公司向被告****房地产开发集团有限公司出具了建筑安装工程结算书和工程预（结）算书，足以证明其已认可原告的工程量，故原告要求被告太原市******工程有限公司支付剩余工程款的诉讼请求，本院予以支持。因二被告未就涉案工程进行结算，原告的工程量未经被告****房地产开发集团有限公司确认，故原告要求被告****房地产开发集团有限公司承担付款责任的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。原告所主张的利息从2019年2月1日起算，在合理范围，本院予以支持。判决:一、被告太原市******工程有限公司在本判决生效后十日内支付原告**含工程款534819.76元，并以534819.76元为基数，自2019年2月1日起按银行同期同类贷款利率（自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）支付原告**含至本判决确定的给付之日止的利息；二、驳回原告**含的其他诉讼请求。

本院二审查明的事实与一审查明事实基本一致，本院予以确认。

本院认为，1、根据****房地产开发集团有限公司与太原市******工程有限公司签订的鸿昇·时代金融广场景观绿化工程施工合同的约定，韩俊生为该工程的项目经理。韩俊生与被上诉人**含签订了涉及该工程的协议书，从韩俊生的角度来看应为其职务行为，从**含角度来看，其有理由相信韩俊生有权代表太原市******工程有限公司将该工程分包给**含，因此该协议应该为双方的真实意思表示。虽然**含未取得相关的施工资质，属于无效合同，但**含作为实际施工人，有权对其所做工程主张相应的工程款，一审判决予以支持并无不当。2、关于涉案工程款项数额问题。根据太原市******工程有限公司编制鸿昇·时代广场景观绿化工程建筑安装工程结算书可以确认其认可的工程造价为1510000元。根据****房地产开发集团有限公司项目负责人乔健中签名的工程签证单，在工程签证单上已经注明为“属合同外项目”，可以确定其所涉工程是基于韩俊生与**含签订的协议书而产生的合同外项目，其预算工程造价665819.76元，应该作为**含实际施工量计算在内。太原市******工程有限公司已向**含支付的工程款1641000元，剩余应为**含诉讼主张的款项534819.76元。一审判决以此认定未付工程款的数额，并无不妥。3、太原市******工程有限公司编制的鸿昇·时代广场景观绿化工程建筑安装工程结算书在本案中仅为证实**含所做的工程量，因其该结算书未经****房地产开发集团有限公司确认，因此并不能作为太原市******工程有限公司与****房地产开发集团有限公司双方今后结算的依据。4、一审判决对**含要求****房地产开发集团有限公司承担付款责任不予支持，并无不当。综上所述，太原市******工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9368元，由太原市******工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长 冯云昌

审判员 张俊红

审判员 赵　鹏

二Ｏ二Ｏ年八月十四日

书记员 贾　婷