四川长兴建设工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

四川省绵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)川07民终4135号

上诉人（原审原告）：四川长兴建设工程有限公司，住所地绵阳科创园区园艺街36号长兴太阳城二期28幢2层2号，统一社会信用代码91510700MA6247R45X。

法定代表人：徐战红，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周映君,四川升博律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1965年10月7日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。

被上诉人（原审被告）：***，男，1962年5月29日出生，汉族，住四川省罗江县。

被上诉人（原审被告）：谢兴明，男，1965年10月18日出生，汉族，住四川省绵阳市安州区。

上诉人四川长兴建设工程有限公司（以下简称“长兴公司”）与被上诉人***、***、谢兴明建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院作出的(2021)川0703民初1603号民事判决，向本院提出上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人长兴公司的委托诉讼代理人周映君，被上诉人***到庭参加到庭诉讼。被上诉人***、谢兴明未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人长兴公司提出上诉请求,1、撤销一审判决，改判三被上诉人共同退还上诉人工程款2592158.13元及支付该款的资金利息；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清。上诉人一审提交证据证实三被上诉人在本案工程中是合伙关系，依法应当共同清偿债务，一审只判决由被上诉人***承担，属认定事实错误；二、一审认定事实错误。1、上诉人代被上诉人支付绵阳市腾晖建材有限公司的材料款20万元是基于案涉工程产生，应在工程款中品迭，所产生的诉讼费10900元均应由被上诉人承担。2、上诉人支付涉及工程的房屋维修费、赔偿费101851.8元属于因案涉工程房屋质量问题所产生的赔偿款，65000元系案件产生的律师代理费，均应由被上诉人赔付。综上，请求二审改判。

被上诉人***答辩称，他说的维修费用10万余元，上诉人没有通知过我们维修，之前也没说过这个事，也不知道是怎么回事，我不承认。每个地方都有分包的，他们没通知我们，我们不知道。关于20万元商砼，我承认有这个事，但总金额是45万元。关于与***、谢兴明的关系，他们在我们那是出了钱，但是没有管理，算是合伙吧。工程亏了钱，还没分。同时再帮***答辩一下：他们没有通知我们结算就把我们告了。还有170万元我们根本不知道，为什么给我们划走了，我们应该先发给民工工资款和材料钱啊。他们每次拨款都是先扣我们的款。就算怕我们不支付钱，现在扣了580多万，减去帮我们支付的，应该再支付我们400多万。

被上诉人***、谢兴明未到庭答辩。

一审原告长兴公司向本院提出诉讼请求：1.判令三被告支付原告损失费2592158.13元，并支付上述款项的的资金利息：2019年8月19日前按中国人民银行同期贷款利率计算，每一笔起始时间以清单为准，2019年8月20日后的资金利息按全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率计算；2.本案诉讼费、保全费由三被告承担。事实及理由：2012年3月20日，四川省盐业总公司绵阳分公司（以下简称“盐业绵阳分公司”）将绵阳市先锋路盐业商住小区（富贵阳光）项目（以下简称“富贵阳光工程”）工程发包给原告施工。三被告共同出资合伙承包原告承建的富贵阳光工程，由***于2012年3月25日与原告签订《建筑施工项目内部承包合同》，合同对工程造价、工期管理费标准、结算金额的认定方式以及违约责任进行了明确约定。三被告系富贵阳光项目工程实际施工人。2015年8月31日，富贵阳光工程取得了四川省房屋建筑工程和市政基础设施竣工验收报告。2017年1月18日，四川佳华工程造价咨询事务所有限公司出具川佳华结字（2017）第025号《基本建设工程结算审核报告》，富贵阳光项目工程竣工结算审核定审金额78705612元，三被告共同向长兴公司出具同意富贵阳光审定金额。2012年8月至2017年12月，盐业绵阳分公司向原告支付工程款78315116.59元，尚有工程质保金390495.41元未付。原告按约收取三被告管理费1180584.18元后，于2012年9月至2020年10月期间向三被告支付及代付工程款80117185.95元，超额支付三被告2592158.13元。为维护原告合法权益，请求判如所请。

一审法院认定事实：2012年3月20日，盐业绵阳分公司与原告长兴公司签订《建设工程施工合同》，约定盐业绵阳分公司将其富贵阳光工程发包给长兴公司施工，暂定工程价款67809794元。

2012年3月25日，原告长兴公司作为甲方与被告***作为乙方签订《建筑施工项目内部承包合同》，约定长兴公司将其承建的富贵阳光工程转包给***施工，施工范围：甲方与建设单位（盐业绵阳分公司）签订的富贵阳光工程项目施工合同中的全部内容，工程预算造价67809794元，工程在建设单位与甲方决算后，扣除甲方工程总造价的5%作为质量保证金，待各项保修期满后，如无质量问题，建设单位支付给甲方，甲方再支付给乙方。合同第七条第8款约定：前期范东向甲方所借的500万元，如范东未按借款协议约定时间进行归还，甲方有权在乙方工程款中直接扣除该款项，相应资金利息和违约金，乙方对此无任何异议。案涉工程于2015年8月31日经验收合格。

2012年2月至4月，被告***向范东转款530万元，并向原告长兴公司交纳保证金521795元。同年2月29日，盐业绵阳分公司向长兴公司出具收取履约保证金5521795元的《收据》。

2017年1月18日，四川佳华工程造价咨询事务所有限公司出具川佳华结字（2017）第025号《基本建设工程结算审核报告》，对富贵阳光项目工程竣工结算审核定审金额78705612元，盐业绵阳分公司和长兴公司均加盖公章予以认可。被告***、***、谢兴明出具书面凭证：“同意富贵阳光审定金额78705612元，请长兴办理决算手续”。

原告长兴公司提供本院（2017）川0703民初2189号民事调解书，称代***支付四川上汉电器有限公司材料款19万元；被告***予以认可；原告长兴公司提供本院作出的（2017）川0703民初3362号、1181号、3572号、2599号民事调解书，称代***支付邓晏、冯先举、赵兴平、邓良才工程款495804元；被告***予以认可。

审理中，原告长兴公司提供富贵阳光工程款支付明细表，称已支付被告***工程款81347540.15元（另外退还保证金521795元未计入），其中包含收取管理费1180584.18元、证件使用费10000元、管理人保险费65000元，实际向被告支付工程款80091955.97元。被告***认可原告长兴公司收取管理费1180584.18元、收取证件使用费10000元、管理人保险费65000元，但称其只收到工程款77030170.77元（包括保证金521795元）。双方争议事项如下：

一、原告长兴公司称其向盐业绵阳分公司交纳保证金500万元，该公司退还后，保证金应为其所有；被告***称其向范东支付500万元用于交纳保证金，盐业绵阳分公司退还保证金500万元后，该款支付给被告。

二、本院于2017年12月5日向长兴公司发出（2017）川0703执恢50号《协助执行通知书》，要求长兴公司协助执行被执行人***在该公司应收工程款2815000元，并将款项转入本院指定账户上，长兴公司于同年12月15日将被执行人***应收工程款170万元转入本院指定账户。被告***对该扣划款项不予认可。

三、原告长兴公司提供绵阳市安州区人民法院（2017）川0724民初575号民事判决和绵阳市中级人民法院（2017）川07民终1886号民事调解书，称支付绵阳市腾辉建材有限公司材料款20万元、诉讼费10900元应由被告承担；被告***不予认可。

四、原告长兴公司提供业务回单、记账凭证、领款单、补偿协议等称***承建房屋存在质量问题，代***支付赵通顺维修费44115元、王艳琼房屋维修补偿费19647.80元、李红梅房屋维修补偿费7000元、张璐房屋维修补偿费2800元以及张选建、廖敏、蒋泽军等房屋维修补偿费10000元；被告***对此不予认可。

五、原告长兴公司提供本院（2019）川0703民初9185号民事裁定、（2019）川0703民初1230号民事判决，绵阳市中级人民法院（2019）川07民终2454号民事裁定，称其支付律师代理费60000元，该款应由***承担；被告***不予认可。

六、原告长兴公司提供仲裁代理合同、银行电子回单、收条、协议书称代被告***支付刘清荣房屋赔偿费21089元、代理费5000元；被告***不予认可。

审理中，原告长兴公司提供会议纪要复印件，称三被告为案涉工程的实际施工人和合伙股东；被告***称会议纪要真实性无法确定；被告谢兴明对会议纪证明其实际施工人不予认可。

审理中，原告长兴公司要求增加工程款49770.02元（包含支付张璐房屋维修费2800元），因被告要求答辩期限，原告长兴公司放弃增加工程款49770.02元的请求，该款包含在原告长兴公司提供工程款支付明细表金额81347540.15元中。

一审法院认为，原告长兴公司与被告***签订《建筑施工项目内部承包合同》，约定长兴公司将其承建富贵阳光工程转包给不具备建筑施工资质的自然人***施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”的规定，原告长兴公司与被告***签订《建筑施工项目内部承包合同》应属无效。原告***作为案涉工程的实际施工人，其完成的工程项目经验收合格并投入使用，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款:“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”的规定，***有权主张案涉工程款的权利。根据原告长兴公司提供的会议纪要，被告***、谢兴明并未明确认可自己实际施工人的身份，二人仅称在项目中投入资金，除原告长兴公司在2015年2月代***支付***材料款200万元外，所有工程款项均是向***支付，同时《建筑施工项目内部承包合同》的双方当事人为长兴公司与***，至于***与***、谢兴明是否为合伙关系，但对外承担责任的主体应为合同当事人***。鉴于长兴公司向***支付工程款，而未向***、谢兴明支付过工程款，若向***超额支付工程款，其请求返还的主体仍为***，故对原告长兴公司要求被告***、谢兴明共同退还工程款的请求，一审法院不予支持。被告***认可富贵阳光审定金额78705612元，故案涉工程款为78705612元。

被告***向范东转款530万元，称其中500万用于交纳保证金，但并未提供向盐业绵阳分公司交纳保证金的证据，由于盐业绵阳分公司向原告长兴公司出具收取保证金5521795元的收据，故盐业绵阳分公司退回保证金500万，应归原告长兴公司所有。一审法院向长兴公司发出（2017）川0703执恢50号《协助执行通知书》后，长兴公司将被执行人刘国际富应收工程款170万元转入本院指定账户，该款为长兴公司代为***支付，应从支付***工程款中予以扣除；

原告长兴公司称根据法院文书称代***支付绵阳市腾辉建材有限公司材料款20万元、诉讼费10900元，但根据（2017）川07民终1886号民事调解书的内容，该款应由长兴公司支付，故对原告长兴公司该项请求，一审法院不予支持。原告长兴公司称代***支付赵通顺维修费44115元、王艳琼房屋维修补偿费19647.80元、李红梅房屋维修补偿费7000元以及张选建、廖敏、蒋泽军房屋维修补偿费10000元的请求，因上述款项均由长兴公司与相关当事人协商后支付，而***并未参与，且约定支付义务人为原告长兴公司，故对原告长兴公司的上述请求，一审法院不予支持。原告长兴公司称根据裁判文书支付四川誓贤律师事务所律师代理费60000元应由***的请求，因该律师代理费系长兴公司聘请律师所产生，且长兴公司未提供律师代理费由***支付的依据，故原告长兴公司该项请求，一审法院不予支持。原告长兴公司称代***支付刘清荣房屋赔偿费21089元、代理费5000元的请求，因未提供由***支付该款的依据，一审法院不予支持。上述不予扣除款项共计377751.80元。原告长兴公司放弃增加工程款49770.02元（包含支付张璐房屋维护修费2800元），应由原告长兴公司自行承担，该款应从工程款81347540.15元中扣除。故原告长兴公司支付***工程款金额为80920018.33元（81347540.15元-49770.02元-377751.80元）。根据审计金额78705612元，原告长兴公司多付***工程款2214406.33元，该款应予以退还。由于双方并未进行对账结算，原告长兴公司多付***的金额并不确定，且双方对超额付款并未约定资金利息，现原告长兴公司要求从每一笔款项支付日起计算资金利息的请求，一审法院不予支持。原告长兴公司向本院起诉主张资金利息，应予以支持，一审法院支持未付款2214406.33元的资金利息，从起诉之日即2021年3月21日起至付清时止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告***在本判决生效后十日内退还原告四川长兴建设工程有限公司工程款2214406.33元，并支付该款资金利息，利息计算方法：以2214406.33元为基数，从2021年3月21日起至付清时止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、驳回原告四川长兴建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费15176元，由原告四川长兴建设工程有限公司负担3794元，被告***负担11382元。

二审查明事实与一审查明事实一致。

二审中，上诉人提交新证据：2016年7月23日***与绵阳市腾晖建材有限公司签订的《富贵阳光项目商砼结算说明》一份，载明富贵阳光项目尚欠腾晖公司商砼款475413.35元。该证据与一审中上诉人补充提交的证据1业务回单（付款）、（2017）川0724民初575号民事判决书、（2017）川07民终1886号民事调解书、诉讼收费专用票据（预收）、费用报销单能够形成证据链，证明腾辉公司因被上诉人拖欠案涉工程商混款起诉长兴建设，2017年9月28日，上诉人向腾晖公司支付的20万元系履行生效法律文书确定的案涉工程商混款的支付义务，上诉人虽然系1886号案件的当事人，但该案经法院认定的事实是案涉工程所欠的商砼款，而案涉工程的实际施工人就是本案的三名被上诉人。

被上诉人***对《富贵阳光项目商砼结算说明》的真实性予以认可。

被上诉人***、谢兴明未到庭质证。

三被上诉人未提交新证据。

本院另查明，2016年7月23日，被上诉人***代理上诉人长兴公司与绵阳市腾晖建材有限公司进行“富贵阳光”项目商砼款结算475413.35元，确定支付金额为45万元。后2017年3月，绵阳市腾晖建材有限公司以“富贵阳光”项目商砼款结算起诉至绵阳市安州区人民法院，要求长兴公司支付商砼货款475413.35元及逾期资金占用费，一审法院予以支持诉请。二审中长兴公司与绵阳市腾晖建材有限公司达成调解协议，约定支付金额为45万元，2017年9月30日前支付20万元，2018年1月31日前支付25万元，一、二审诉讼费用共10900元由长兴公司负担。2017年9月28日，长兴公司向绵阳市腾晖建材有限公司转款支付20万元。后2018年2月1日，经绵阳市安州区人民法院扣划385337.5元，后绵阳市腾晖建材有限公司向长兴公司退还11万元，该笔款项已在一审工程经上诉人确认为商砼款项，结算中予以品迭。

本院认为，本案二审的焦点问题在于，一、***、***、谢兴明三人合伙关系是否成立及责任承担。本院经审查，虽然《建筑施工项目内部承包合同》的双方当事人为长兴公司与***，但根据上诉人在一审举示的2016年12月1日《富贵阳光工程专题会议》、2017年4月11日《富贵阳光工程问题解决会议》和《工程结算单》、2017年1月18日“同意结算金额办理决算手续”单等证据，***在二审中认可以上证据的真实性，谢兴明虽二审未出庭，但一审中也认可了以上证据的真实性。从以上证据可以看出，《富贵阳光工程专题会议》上记载***、***、谢兴明为工程三个股东，并得到三人签字确认；《富贵阳光工程问题解决会议》上记载***、***、谢兴明三人为实际施工人，其中谢兴明还提出“三人的本钱陷在这个工程里没有出来”，并得到三人签字确认；《工程结算单》上***、***、谢兴明共同签字作为长兴公司代理人与乙方劳务公司进行结算；2017年1月18日***、***、谢兴明共同签字“同意富贵阳光审定金额78705612元请长兴办理决算手续。从以上证据内容来看，均记载三被上诉人存在合伙承包工程的事实，再结合二审庭审中，被上诉人***认可三人之间属于合伙关系，只是因为工程亏了尚未进行结算的陈述，本院认为，***、***、谢兴明合伙承包工程的事实成立。根据《中华人民共和国民法典》第973条之规定，“合伙人对合伙债务承担思连带责任”，上诉人请求三被上诉人共同承担返还责任于法有据，本院予以支持。

二、关于上诉人所提代支的20万元商砼款和101851.8元维修费用，以及相应诉讼费用等，应当由被上诉人承担。本院经审查，因工程施工欠付绵阳市腾晖建材有限公司商砼款给计45万元，因三被上诉人怠于履行支付义务，造成诉讼费用10900元，应当在以双方结算中品迭。但在一审中，经双方确认，已经品迭385337.5元减去退回的11万元，计275337.5元，因该笔实际费用为25万元，其余25337.5元是因上诉人在签订调解协议后怠于履行所产生的损失，应当由上诉人自行承担，基于此，应当新增返还费用为185562.5元（210900元—25337.5元）。此外，上诉人所提101851.8元维修费用及诉讼成本费用65000元，因双方存在实际的承包合同关系，三上诉人应当在约定范围内承担维修义务。但上诉人并未提交证据证实其向被上诉人主张过维修义务或者被上诉人不发行该义务，因此该费用即使真实存在，也不应由被上诉人承担。综上，在一审判决金额的基础上增加金额185562.5元，总金额为2399968.83元。

综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：

一、撤销四川省绵阳市涪城区人民法院作出的(2021)川0703民初1603号民事判决书；

二、被上诉人***、***、谢兴明在本判决生效后十日内共同退还上诉人四川长兴建设工程有限公司工程款2399968.83元，并支付该款资金利息，利息计算方法：以2399968.83元为基数，从2021年3月21日起至付清时止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；

三、驳回上诉人四川长兴建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费15176元，由原告四川长兴建设工程有限公司负担3794元，被告***、***、谢兴明负担11382元；二审案件受理费30352，由上诉人四川长兴建设工程有限公司负担5000元，被上诉人***负担4000元，被上诉人***、谢兴明负但21352元。

本判决为终审判决。

本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法将对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　　李又平

审判员　　周　坚

审判员　　严　炎

二〇二一年十二月二十五日

书记员　　贾蕊帆