某某、绵阳市兴顺泰建筑设备租赁有限公司劳动争议二审民事判决书

四川省绵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川07民终1596号

上诉人（原审原告）：**，男，1987年6月6日出生，汉族，住四川省三台县。

委托诉讼代理人：杨清华，四川伦典律师事务所律师。

被上诉人（原审被告)：绵阳市兴顺泰建筑设备租赁有限公司，住所地四川省绵阳市高新区永兴镇玉龙院村，统一社会信用代码915107003269715525。

法定代表人：李章军，该公司总经理。

委托诉讼代理人:谢伦震，四川西华律师事务所律师。

被上诉人（原审被告)：四川长兴建设工程有限公司，住所地四川省绵阳市科创园区园艺街36号长兴太阳城二期28幢2层2号。

法定代表人：徐战红，该公司总经理。

委托诉讼代理人:刘刚，该公司员工。

上诉人**因与被上诉人绵阳市兴顺泰建筑设备租赁有限公司（以下简称兴顺泰公司）、四川长兴建设工程有限公司（长兴建设公司）劳动争议一案,不服四川省绵阳市涪城区人民法院（2021）川0703民初142号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后,依法组成合议庭于2021年5月8日进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人杨清华，被上诉人兴顺泰公司的委托诉讼代理人谢伦震，被上诉人长兴建设公司的委托诉讼代理人刘刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求：1.撤销绵阳市涪城区人民法院作出的（2021）川0703民初142号民事判决，改判确认上诉人因为两被上诉人承建的金湖庭院项目工地施工安装塔吊务工与两被上诉人存在事实劳动关系，并判决两被上诉人立即支付上诉人因工受伤前期的医疗费50000元（大写：伍万元整）；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人从事被上诉人安排的其承包的主经营范围内的塔式起重机安装工作不属于为被上诉人提供劳动，不对其劳动管理，属于认定事实错误。首先，对于劳动关系是否确立，应当依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条规定的三种情形，即1.用人单位和劳动者主体资格适格；2.用人单位规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。该人社部的规章中，并没有一审判决书第三页中所要求的必须符合持续性和控制性特点要求。更没有要求劳动者在用人单位要工作多长时间才能被确立为劳动关系，以临时工为由认定不构成劳动关系已经属于过时的概念。而且在《劳动合同法》第十五条中对劳动合同的期限也规定了以完成一定工作任务为期限的劳动合同，例如装修工、家政工、保洁小时工都属于此类劳动合同，一审判决明显违背事实扩大确定劳动关系的认定范围。上诉人作为有劳动能力的自然人与被上诉人两单位从事建筑工程施工的企业在主体资格是符合的。其次，两被上诉人临时聘请上诉人从事其经营范围内的建设工程安装工作，而不是委托长期在单位工作的劳动者，而且在施工前对上诉人依据《生产经营单位安全培训规定》（国家安全监管总局令第80号）第十二条规定进行上岗前的有关该工地各项劳动规章制度安全管理的三级岗前教育培训后进行安装劳动，所学习的内容就包括用人单位的规章制度，接受被上诉人工作安排，收取被上诉人支付的劳动报酬，也符合劳动关系通知第一条第二项的规定。第三，上诉人所从事的塔吊安装劳动也是被上诉人单位承包工程施工合同义务作业的一部分，确立劳动关系通知第一条第三项的规定。该劳动和社会保障部的通知并没有规定劳动者要长期还是短期工作，是持续性的还是临时性，这是基于被上诉人对上诉人的工作安排和工作性质来决定，不能作为认定是否确立劳动关系的依据。二、一审判决适用法律错误。根据现行法律规定，对于确立劳动关系的法律依据主要是《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）和《劳动合同法》，上诉人依据劳动和社会保障部通知第一条和《劳动合同法》第十五条规定，要求确认上诉人为被上诉人工商登记范围内以施工合同方式所承包的工程所必须进行的，施工作业中的塔吊安装施工行为构成以完成被上诉人安排的工作任务为期限的劳动合同，其劳动合同的期限根据上诉人的工作进度，快则一两天，慢则3-5天，并不是以工作时间的长短作为劳动关系形成的必要条件，而是以是否未被上诉人用人单位的业务组成部分作为认定条件，无一审判决书所认定的持续性、长期性的规定。而上诉人在被上诉人工地工作受被上诉人对工作纪律、规章制度、工作时间安排，接受被上诉人的工作指示具有隶属性和控制性的特点，一审法院扩大法律对于劳动关系确立的理解和适用，添加持续性作为认定劳动关系的必须条件属于适用法律错误，限制劳动者享受工伤待遇，应予依法纠正。综上，请求判如所请。

被上诉人兴顺泰公司辩称：兴顺泰公司与上诉人不存在劳动关系，是承揽关系，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人长兴建设公司辩称：长兴建设公司不存在劳动关系，请求驳回上诉，维持原判

**向一审法院起诉请求：1.确认原告因为两被告承建的金湖庭院项目工地施工安装塔吊务工与两被告存在事实劳动关系；2.判决两被告立即支付原告因工受伤前期的医疗费用5万元；3.诉讼费用由二被告承担。

一审法院认定事实：2020年8月19日，**受兴顺泰公司雇请到“长兴.金湖庭院”项目塔吊安装，费用总计2200元。**在安装调试阶段因小车碾压受伤，后被送至绵阳市骨科医院救治。

还查明，**承接塔吊安装业务是有需求的老板直接电话联系其安装，费用一般为500元/天，一般一、两天就安装完毕。塔吊安装完毕后双方就没有关系了。

一审法院认为：劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。其订立合同以劳动者成为用人单位的内部成员为目的，且具有隶属性、持续性和控制性等特点。从庭审查明来看，**所从事的塔吊安装业务仅是临时性的。兴顺泰公司及长兴公司均不对其管理，也不具有隶属性、持续性和控制性等特点。故原告**请求确认与兴顺泰公司长兴建设公司存在事实劳动关系，并支付因公受伤医疗费的请求不成立，该院不予以支持。综上，为维护当事人的合法权益，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，判决如下：驳回原告**的全部诉讼请求。

本院二审期间，被上诉人兴顺泰公司、长兴建设公司未提交新证据，上诉人**提交证据：1.兴顺泰公司的企业资质登记，拟证明兴顺泰公司具有承包的专业资质；2.最高人民检察院发布的典型案例：吴某与河北省某市人社局、省人社厅工伤认定及行政复议抗诉案、最高人民法院发布的典型案例：张成兵诉上海市松江区人力资源和社会保障局工伤认定行政案、四川省高级人民法院（2020）川民申2610号劳动争议案民事裁定书、四川省成都市中级人民法院（2018）川01民终17767号民事判决书，拟证明根据工伤认定的相关法律规定，当用工单位存在违法转包、分包等情形时，不应以是否存在劳动关系为前提认定工伤，如果是兴顺泰公司所说的承揽关系，也是违法转包，依法应承担责任，四川省高级人民法院的裁定书和成都市中级人民法院的判决书对本案具有指导意义；3.最高人民法院行政庭第七次专业法官会议记录，对本案具有指导意义；4.申请证人刘某出庭作证，拟证明**是在长兴公司项目部从事塔吊工作，也是接受长兴公司的安全管理，长兴和兴顺泰是属于该项目的具有资质的施工单位，包括**和刘某都是接受该工地的管理。兴顺泰公司、长兴建设公司对**提交的证据，质证认为，对证据1三性无异议，不能达到证明目的，只是一种资格认证，与本案没有关系；对证据2：最高人民检察院、最高人民法院发布的典型不是司法解释也不是指导性案例，四川省高级人民法院的裁定和四川省成都市中级人民法院的判决真实性、合法性不持异议，关联性有异议，不能达到证明目的；对证据3不予质证，与本案无关联性；对证据4：证人证明与一审**在法院陈述一致，这个活做完就与兴顺泰公司无任何关系了，也与仲裁阶段说的不受兴顺管理一致，也即是兴顺泰和长兴公司对**不作管理，与一审查明的事实一致。本院认为，**提交的证据1、2、3，与本案不具有关联性，本院不予采纳；证据4，不能达到证明目的，本院不予采纳。

本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。

另查明：**在一审庭审中陈述：“一般都是一天两天就安装完毕了，安装完毕了就没有关系了。”

本院认为,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，本案中，**应对其与兴顺泰公司、长兴建设公司存在事实劳动关系承担举证责任。本案中，**提交的证据不足以证明其与兴顺泰公司、长兴建设公司具有建立劳动关系的合意，且兴顺泰公司、长兴建设公司的各项劳动规章制度适用于**，加之**在一审庭审中陈述，其承接塔吊安装业务，一般一、两天就安装完毕了，塔吊安装完毕后就没有关系了。故**应当承担举证不利的法律后果，对其关于与兴顺泰公司、长兴建设公司存在事实劳动关系的主张，本院不予支持。因此，**另主张兴顺泰公司、长兴建设公司向其支付因工受伤前期的医疗费5万元，不属于本案的审理范围，本院不作处理，**可另行主张。

综上，**的上诉请求不成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

本判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　向　茜

审判员　冯小娇

审判员　陈建明

二〇二一年五月十日

书记员　黄　静