***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

黑龙江省牡丹江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）黑10民终1291号 上诉人（原审被告）：***，男，1969年10月5日出生，住黑龙江省宁安市。 委托诉讼代理人：***，黑龙江大正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1975年2月13日出生，住黑龙江省宁安市。 被上诉人（原审被告）：牡丹江前程建筑安装有限责任公司，住所地黑龙江省牡丹江市东安区兴隆镇河西村。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，男，牡丹江前程建筑安装有限责任公司副经理。 上诉人***与被上诉人***、牡丹江前程建筑安装有限责任有限公司（以下简称前程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省宁安市人民法院（2022）黑1084民初1910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月16日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、调查及询问当事人的方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：请求撤销黑龙江省宁安市人民法院（2022）黑1084民初1910号民事判决，依法改判驳回***一审诉讼请求。事实及理由：1.***不具备本案诉讼主体资格，一审认定***挂靠前程公司只是前程公司单方陈述；2.一审***出具的作业单没有***的签字及公司公章，***并不认识***；3.本案构成重复起诉，应裁定驳回***的起诉。 ***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 前程公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.要求***、前程公司连带给付工程款232960元，并给付自2014年5月14日开始，按照银行同期贷款利率计算逾期付款损失；2.诉讼费由***、前程公司承担。 一审法院认定事实：2013年4月15日，***挂靠前程公司与瑞合公司签订瑞合领秀恋恋山城建安工程施工协议，承包了瑞合公司开发的宁安市恋恋山城小区1号楼施工项目。2014年5月，***经瑞合公司介绍为***承包的1号楼工程进行基础钻**流态砼灌注桩施工，口头约定单价为每立方米260元，未签订书面合同。2014年5月14日施工完毕，经***的项目经理***验收合格，施工量为896立方米，核工程款232960元。另查明，前程公司未参与宁安市恋恋山城小区1号楼的施工、结算，案涉工程款项由***与瑞合公司单独结算。前程公司在挂靠过程中收取***管理费150000元。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案事实发生在2014年5月，应适用当时的法律、司法解释。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项规定认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。《解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，***不具备建筑施工企业资质，借用前程公司的名义与瑞合公司签订施工协议，该协议无效。***取得施工项目后，将该项目的基础钻**流态砼灌注桩施工违法分包给不具备施工资质的***，虽未签订书面施工合同，但***提供了施工作业，亦经***验收合格，***与***之间形成事实上的建设工程分包合同关系，依据上述法律规定，该建设工程分包合同无效。《解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，***与***之间的建设工程违法分包的事实合同虽然无效，但案涉工程项目经***的项目经理验收合格，且案涉1号楼工程已实际使用多年，***应当参照事实合同约定向***支付工程价款。2014年5月14日***的项目经理***为案涉基础钻**流态砼灌注桩工程出具作业证，作业证载明工程价款为232960元，***要求***给付工程款232960元符合法律规定，本院予以支持。《解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……。***为***出具了作业证，该作业证记载的时间即是***应履行给付义务的时间，***主张自2014年5月14日开始，以工程款232960元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算利息至给付之日，符合法律规定，予以支持。***要求前程公司对上述工程款本息承担连带给付责任，因***与前程公司之间是挂靠关系，前程公司未参与宁安市恋恋山城小区1号楼工程的施工与结算，该工程款项的结算由瑞合公司与***之间单独进行，前程公司只是按工程总造价的1%收取管理费，其对***如何进入施工现场、如何商谈施工费用以及施工过程、验收交付等情况均不知情，***是与***之间形成事实上的建设工程违法分包关系，与前程公司无关，***的该项请求无事实及法律依据，不予支持。***提出***不具有原告主体资格，因该案在（2021）黑1084民初1981号案件中***本人出庭应诉，其对***施工的工程量及工程价款金额无异议，该工程亦在其承包的1号楼工程范围内，***具备本案原告主体资格。其提出的本案涉嫌重复诉讼问题。（2021）黑1084民初1981号案件再审撤诉理由是漏列被告，本次诉讼与前诉的当事人不同，不构成重复诉讼。故对***提出的***不具备诉讼主体资格、本案涉嫌重复诉讼的辩解意见，不予采纳。综上，***的诉讼请求部分符合法律规定，符合规定的部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条、第四条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款规定，判决：一、***于本判决发生法律效力之日给付原告***工程款232960元，并给付自2014年5月14日开始，以工程款232960元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至付清工程款时止的逾期利息；二、驳回***的其他诉讼请求。 二审期间，各方当事人均未提交新证据，本院二审期间认定事实与一审一致。 本院认为，本案所涉及的争议焦点问题应为：一、***主张***给付工程款232960元及利息是否具有相应事实及法律依据；二、本案是否构成重复起诉。 关于***是否应当给付***工程款232960元及相应利息的问题。《最高人民法院新民事诉讼证据规定》第三条规定，“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明……”本案中，***在（2021）黑1084民初1981号案件庭审笔录中认可本案案涉工程系***所施工，并在本院二审期间认可***系***的项目经理，因此***代替***向***出具工作单的行为应当视为***与***对案涉施工款及施工量的认可。因此，***应当向***支付工程款及相应利息。对于***的该项主张，不予支持。 关于***主张本案构成重复起诉的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条的定，构成重复诉讼应同时符合下列条件，（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案中，（2021）黑1084民初1981案件已被撤销，在该案再审过程中，***撤回起诉，双方之间的法律关系并未经人民法院进行实体审理，故本案不构成重复起诉。对于***的该项上诉主张，不予支持。 综上，***的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4794元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　吴**刚 审 判 员　*** 审 判 员　李　想 二〇二三年二月二十七日 法官助理　赵　萱 书 记 员　陈榃净 附：本案涉及相关法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。