***、西山煤电建筑工程集团有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）新民申2698号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1974年12月9日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：西山煤电建筑工程集团有限公司，住所地山西省太原市万柏林区白家庄路西山桃杏办公楼七层。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，陕西宁丰律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：阜康市***建筑安装有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市瑶***小区（1区2段）38幢1**6-1号。 法定代表人：***，该公司董事长。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：***，男，1971年5月20日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区阜康市。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：新疆瑞成万佳房地产投资开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市城北南路负1层01号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 再审申请人***因与被申请人西山煤电建筑工程集团有限公司（以下简称西山煤电公司）、阜康市***建筑工程集团有限公司（以下简称***公司）、***、新疆瑞成万佳房地产投资开发有限公司（以下简称瑞成万佳公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2021）新23民终871号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 ***申请再审称，请求撤销原审判决，依法对本案改判或指令再审。事实与理由：1．原审判决对本案是否存在职务代理问题认定错误。***提交的“西山煤电建筑工程集团有限公司法人授权委托书”“工程施工安全质量罚款通知单”“西山煤电建筑工程集团有限公司第三矿建分公司文件”均可以证明***、西山建筑瑞成万佳国际商贸城项目部对外签订合同的行为系代表西山煤电公司履行职务。***自瑞成万佳国际商贸城7-12号楼工程招投标开始就代表西山煤电公司在处理工程招投标、合同签订、工程款结算等重大事项。2．本案中原审判决对西山煤电公司与***公司之间的分包合同评价不妥。***公司与西山煤电公司之间关于挂靠的约定本身是违法行为，当事人之间的约定不能违反法律法规的强制性规定，西山煤电公司为工程的总承包方，应承担相应的责任。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定申请再审。 西山煤电公司提交意见称，1、***就外墙保温工程与***签订的《建筑工程施工协议》不能代表西山煤电公司，仅代表其自己及***公司。涉案瑞城万佳7-12号楼工程已分包给***公司及***，***是***公司法人及实际施工人，所以西山煤电公司不可能也无任何必要同***签订合同。且西山煤电公司给付给***的款项也有明确约定，系代付款。2、西山煤电公司已向实际施工人***及***公司足额支付工程款，不应承担连带责任。3、***已足额拿到应得的工程款，应驳回其再审申请。 本院经审查认为，职务行为一般要以单位的名义对外从事民事活动，且只有有权或经授权以单位名义对外从事民事活动的人才能构成职务行为，行为人以个人名义对外从事民事活动的，不能认定为职务行为。***与***于2015年6月23日签订的《建筑工程施工协议》中载明甲方为西山建筑瑞成万佳项目部，且加盖的是“西山建筑瑞成万佳国际商贸城项目部”印章及***签名，该项目部是***公司2014年9月17日下发的［2014］第001号文件成立的，而西山煤电公司2014年10月成立的是“西山建筑集团公司新疆瑞成万佳国际商城施工项目部”，二者并非同一项目部，故***签订《建筑工程施工协议》并非以西山煤电公司名义。另，虽西山煤电公司成立西山建筑集团公司新疆瑞成万佳国际商城施工项目部，聘任***为项目部常务副经理，但根据西山煤电公司出具的《法人授权委托书》，授权范围仅限于2014年11月17日至2014年12月30日办理瑞成万佳国际商城工程款结算，并无对外签订买卖合同的授权。西山建筑集团公司新疆瑞成万佳国际商贸城项目部于2016年6月2日与***签订的《外墙保温整修工程施工协议书》中亦明确载明“甲方代原发包方***公司支付乙方100，000元”。且西山煤电公司与***公司之间已被生效判决认定为工程分包关系，西山煤电公司中标案涉阜康市瑞成万佳工程项目后将工程分包给***公司，双方各自立项目部，现并无证据可以证明两项目部存在隶属或混同。***公司取得分包案涉工程后，***成为案涉工程实际施工人，***关于该工程项目上签约行为应认定为系代表***公司。至于分包合同是否违反法律规定并不影响本案建设工程合同关系中双方权利义务的认定。故***与***签订《建筑工程施工协议》的行为并不能认定为代表西山煤电公司行使职务行为。原审法院据此认定***主张西山煤电公司承担付款责任缺乏依据，符合查明的事实。综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回***的再审申请。 审判长　祁 万 杰 审　判 员 李 雯 审判员　 　 　 　　 　李　雯 审判员　    ***热·**提 二〇二一年十二月二十日 书记员　    ***·赛力克江