济南骏日机电设备安装工程有限公司与***建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

上海市青浦区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）沪0118民初5016号

原告：济南骏日机电设备安装工程有限公司，住所地山东省济南市。

法定代表人：姜涛，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：华轶琳，北京市隆安律师事务所上海分所律师。

委托诉讼代理人：武霞，上海市海华永泰律师事务所律师。

被告：***，男，1980年4月2日出生，汉族，户籍地江苏省溧阳市。

委托诉讼代理人：张建辉，江苏天豪律师事务所律师。

原告济南骏日机电设备安装工程有限公司诉被告***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年2月24日立案受理后，依法适用简易程序审理。本案于2021年4月8日公开开庭进行审理，原告的委托诉讼代理人华轶琳、武霞、被告***及其委托诉讼代理人张建辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告济南骏日机电设备安装工程有限公司向本院提出如下诉讼请求：1.原、被告所签订《济南骏日机电设备安装工程有限公司电(扶)梯安装工程施工合同》于2021年2月19日解除；2.被告承担违约金人民币14,000元；3.被告承担原告经济损失45,000元；4.被告承担本案案件受理费。

事实和理由：2020年6月5日,原被告签订《济南骏日机电设备安装工程有限公司电(扶)梯安装工程施工合同》,约定原告委托被告对上海制药项目进行电梯安装工作,涉及电梯共计2台，金额为70,000元。合同4.1条约定，工程款按照施工进度以分期付款方式进行：(1)货到工地乙方(被告)进场，正式开工7日内根据施工现场实际到货数量,支付电梯开工的动工款,即合同总价款的50%。(2)工程安装完工后,经厂家、质监部门出具合格的厂检和检验报告,并移交厂家委托的维保部门(乙方向甲方移交)后,支付竣工款,即合同总价款的40%。上半年竣工的工程于同年7月支付,下半年竣工的工程于次年春节前支付。(3)在竣工款支付180日内支付质保款,即合同总价款的10%。合同签订后，原告已依约向被告支付开工电梯动工款35,000元，其中2,700元由原告代被告购买保险。2020年6月中旬,原告发现被告并未按约完成电梯的安装工作，多次联系被告要求履行合同义务,被告表示无能力继续履行合同,并撤离施工项目现场,造成项目烂尾。被告撤离项目现场后，未完工的电梯及其零部件散落一地，施工现场一片混乱；被告已完成的部分安装施工质量亦不符合标准及安装错误,需要重新返工，由于被告原因擅自撤离项目导致本项目工期迟延。被告撤离项目后,原告为减少损失扩大，只能另行购买零部件及委托案外人陈志英完成涉案电梯安装项目，包括对被告已完成电梯安装工作进行返工及继续履行涉案剩余电梯安装。根据合同第7.1条款，因乙方(被告)责任导致工程不能进行安装,不能按期完工或不能通过验收和交付使用的,甲方有权单方终止本合同的履行，未付款项不再支付,届时乙方应当按照本合同总额的20%向甲方支付违约金,造成甲方损失的,乙方应当全额予以赔偿。综上，原告诉至法院作如上诉请。关于合同效力，原告认为双方是劳务关系，并非建设工程施工合同，无需被告存在资质，故合同有效。被告完成工作量约20%，但原告无法利用，需要拆除重装。

经本院释明，原告表示如法院认为合同无效，明确诉请为：1、被告返还原告已付款35,000元；2、被告赔偿原告损失45,000元。

被告***辩称：不同意原告诉请。1、关于主体，被告不是适格主体。本案应列济南培根人力资源开发有限公司(下简称培根公司)作为本案被告，原告与被告签订案涉合同，因被告个人无相关资质，原告要求被告以济南公司名义进行施工，原告向培根公司支付相关款项，该公司再转款给被告，培根公司应作为本案被告。2、关于实体，1)合同效力。案涉合同无效，不存在解除，双方在2020年7月已合意不再履行合同。因合同无效，双方未就工期作出约定，被告不存在违约。原告从被告雇佣的人员中挖人，导致被告无法继续施工，原告存在违约，损害被告利益。案外人陈志英仍以培根公司名义施工，因此培根公司仍然是案涉工程承包主体。2)关于工程款，合同约定安装费是70,000元，但实际工程款是80,000元，是因为有附加工程13,800元，最终双方协商附加工程款为10,000元，故第2条安装费手写了80,000元。3)实际损失，原告不能既主张违约又主张损失，应择一主张。被告不存在违约，且合同无效也不承担违约责任。即使要承担违约责任，原告主张的标准过高，要求法院调整。针对诉请3，案外人与某某签订的合同存在恶意串通，因案外人王某与某某商谈合同金额远低于80,000元，被告认为案外人陈志英存在恶意串通，存在虚假诉讼的可能。原告在案涉工程中并无实际损失。综上，应驳回原告诉请。3、如合同无效，不存在返还已付款的情况。原告在庭审中认可被告完成20%工作量，但根据被告提供的证人证言和照片，被告已完成50%工作量，对应的工程款是40,000元，已超过原告要求返还的金额。损失是基于过错，本案中是原告在合同履行中另找他人施工造成被告无法施工，也未举证曾提出要求被告继续施工，对被告施工的工作量未进行双方确认，系原告导致无法审价，被告不存在过错，不同意承担损失。

经开庭审理查明：2019年3月18日，原告经山东省市场监督管理局审批，获得特种设备安装改造修理许可证(电梯)，有效期至2023年3月17日。

原告(乙方)与上海嶒立机电有限公司(甲方，下简称嶒立公司)、上海上药杏灵科技药业股份有限公司(使用方)签订《电梯安装工程合同》一份，约定乙方同意接受甲方之委托为其安装电梯，数量2台，安装费合计85,000元。安装地点：上海市青浦工业园区青浦园华青路XXX号。合同另对其他事项作出约定。

2020年6月5日,原告(甲方)与被告(乙方)签订《济南骏日机电设备安装工程有限公司电(扶)梯安装工程施工合同》(下简称施工合同)，约定甲方委托乙方为上海制药项目安装2台电梯，安装工程费70,000元。后，该安装费下方手写“80,000”。2.1条，乙方必须按照电梯厂家施工图纸、说明文件和国家颁布的电(扶)梯安装工程规范和质量标准进行施工，并接受甲方、厂家、建设/监理单位的监督。如乙方施工质量不达标，乙方必须在规定时间内整改完毕。2.2条，工程竣工验收以国家颁发的电(扶)梯安装工程规范和质量检验标准及生产厂的施工图纸说明书、技术文件为依据，经厂家及有关监督部门验收合格并签证。2.5条，工程竣工后，乙方应对安装工程的安装质量负责，在一年内，若发现确属安装质量不良引起的故障，由乙方负责，甲方有权追究乙方的责任。3.1条，安装工期：确定开工之日起___天，必须完成该电(扶)梯的安装、调试、自检、厂检、当地特种设备检验部门验收。验收完毕，由于客户单位土建原因造成安装工期延误的，安装工期顺延，如因不可抗拒因素，安装工期顺延。4.1条，付款方式：1、货到工地乙方进场施工，乙方正式施工7天内甲方向乙方支付本合同约定的实际开工电梯的动工款，支付比例为本合同款的50%，(根据施工现场实际到货台量支付动工款)并根据实际开工电梯支付100%吊装搭棚费。2、工程安装完工后,经厂家、质监部门出具合格的厂检和检验报告,并移交厂家委托的维保部门,支付合同总价款的40%。3、质保款10%，在竣工款支付后180日内支付，以上付款比例全部根据施工现场实际施工进度进行支付。7.1条，因乙方责任导致工程不能进行安装,不能按期完工或不能通过验收和交付使用的,甲方有权单方终止本合同的履行，未付款项不再支付,届时乙方应当按照本合同总额的20%向甲方支付违约金,造成甲方损失的,乙方应当全额予以赔偿。等。

被告施工部分工程后退场，原告另找案外人施工完成电梯安装并通过检验。

另查明，原告已向被告支付工程款35,000元，其中32,300元系培根公司代原告向被告支付。

审理中，双方一致确认：原被告无法核算被告针对案涉工程的完工量，无法针对被告完工量进行审价。

以上查明的事实，由原、被告的陈述、特种设备安装改造修理许可证、施工合同、付款凭证予以证明，并经庭审质证，本院予以确认。

根据查明的事实，双方存在如下争议焦点：

一、关于案涉合同性质及合同主体。本院认为，原、被告签订的施工合同，明确约定为电(扶)梯安装工程，且约定工程概况、工程价款、价款结算支付、工程验收、维护服务等内容，故案涉合同实为建设工程施工合同。被告作为施工方实际施工了部分工程，原告亦支付部分施工款，虽案涉款项中有部分系培根公司向被告支付，但该培根公司的代付行为并未改变原被告之间的建设工程施工合同关系，原告关于双方之间系劳务关系及被告主张其非适格主体的主张，均缺乏依据，本院均不予采信。

二、关于合同效力。本院认为，《中华人民共和国特种设备安全法》第二十二条规定：“电梯的安装、改造、修理，必须由电梯制造单位或者其委托的依照本法取得相应许可的单位进行。电梯制造单位委托其他单位进行电梯安装、改造、修理的，应当对其安装、改造、修理进行安全指导和监控，并按照安全技术规范的要求进行校验和调试。电梯制造单位对电梯安全性能负责。”《上海市电梯安全管理办法》第十六条第一款也规定：“电梯的安装、改造、修理，应当由制造单位或其委托的取得电梯安装资格的单位进行。受托单位不得转委托或者变相转委托电梯安装、改造、修理业务。”由此可见，电梯的安装工作必须由依法取得电梯安装资格的单位才能进行，并且必须取得制造厂家的授权。本案中，原告利用其自身资质获得嶒立公司的委托安装涉案电梯后，又将该项目转包给无安装资质的被告进行安装，违反《中华人民共和国特种设备安全法》的强制性规定，故案涉合同应为无效。

三、被告撤场原因及被告已完工程款。被告为证明其主张，提供了微信聊天记录(王君洪与王某)、照片并申请现场施工人员王某出庭作证，欲证明原告挖王某与葛鹏为原告施工。证人王某出庭表示，案涉项目三个人安装工期在1个半月左右，但因为现场施工条件和附加工程，存在拖延。被告退场前已大约完成50%工作量,被告已向证人支付工资25,000元。任何电梯安装只要安装导轨及门就是主体完工50%。原被告合同价70,000元不包含附加工程，但施工中产生附加工程，包括打井道打墙3,000元，机房底部打墙、加工字钢、预埋件、吊钩9,000多元，一台电梯底座2,600元。王君洪表示工程直接让证人施工，直接给证人35,000元余款及附加工程款13,800元。后因原告找另外班组施工，证人在2020年7月10日左右撤场。撤场前原告王君洪安排人员与证人一起核算确认工作量，但三方未签订书面材料。

原告认为微信聊天与本案无关，不认可证明目的；对照片真实性合法性关联性均不认可；王某与被告存在利害关系，对证人证言不认可。原告表示，针对附加工程不论双方有无协商一致，被告理应按合同约定施工，故被告陈述的撤场原因不成立。2020年7月8日，被告撤场后，王某还找到王君洪，表示被告已向王某支付25,000元，并询问后续工程收款情况。案涉项目存在附加工程包括井道垂直度和机房架机梁整改等，王某未经许可擅自完成井道垂直度整改并索要附加费2,600元。原告再委托第三方完成施工存在的附加工程也与本案无关。为此，原告提供王某与王君洪的微信聊天记录。被告认为并非完整聊天记录，不认可证明目的，无法证明是王某主动与被告联系要求承接业务，无法证明被告甩尾。

对此，本院认为，被告虽已完成部分工程量，但被告退场前，原告在未就被告的工程量进行固定或经双方确认前即委托他人另行施工导致被告施工现场消灭，现无法通过司法审价的方式予以确定。但考虑到被告已经完成部分工作量，原告并未就被告完成工程量无法使用提供证据予以证明，原告理应支付已完工程款。根据当事人的陈述、双方过错程度及在案证据材料，本院酌定被告应退还原告工程款5,000元。针对原告主张因委托案外人重新安装电梯产生的损失，于法无据，本院不予支持。

据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，1999年《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告***应于本判决生效之日起十日内返还原告济南骏日机电设备安装工程有限公司工程款5,000元；

二、驳回原告济南骏日机电设备安装工程有限公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费1,800元，减半收取计900元，由原告负担875元，被告负担25元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审判员　　岳明静

二〇二一年五月二十四日

书记员　　张　莉

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

……

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

二、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》

第一条……

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

……

三、《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

四、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。