云南东昌路桥工程集团有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）云26民终697号

上诉人（原审被告）：云南东昌路桥工程集团有限公司。住所地：云南省昆明市西山区马街街道办事处积善社区明波钢材市场旁。

法定代表人：陈建祥，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王西，云南星源律师事务所执业律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1973年4月15日出生，汉族，云南省西畴县人，住云南省西畴县，现住云南省砚山县。

委托诉讼代理人：王卿，云南杨柏王律师事务所执业律师。

被上诉人（原审被告）：马向红，男，1970年9月8日出生，回族，云南省嵩明县人，住云南省嵩明县。

原审被告：邓立新，男，1972年5月12日出生，汉族，四川省乐至县人，住四川省资阳市乐至县，现住云南省马关县。

上诉人云南东昌路桥工程集团有限公司（以下简称东昌路桥公司）因与被上诉人***、马向红、原审被告邓立新建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省马关县人民法院（2021）云2625民初1626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人东昌路桥公司的委托诉讼代理人王西，被上诉人***及其委托诉讼代理人王卿，被上诉人马向红到庭参加诉讼。原审被告邓立新经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

东昌路桥公司上诉请求：1.依法撤销云南省马关县人民法院（2021）云2625民初1626号民事判决，改判驳回***对东昌路桥公司的全部诉讼请求；2.由***承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审认定***与马向红之间是建设工程施工合同关系，而非劳务关系，本案案由为建设工程施工合同纠纷，没有事实及法律依据，属于定性错误。本案一审中查明的事实充分证明，***与马向红之间是劳务关系，而非建设工程施工合同关系，本案案由应为劳务合同纠纷。马向红追认的《混凝土施工劳务承包合同》（以下简称《劳务合同》），不管是合同名称还是内容，都证明***与马向红之间是劳务合同关系，而非建设施工工程合同关系。而且，因为***提供的是劳务，合同约定的混凝土路面浇筑固定包干单价仅为24.00元／㎡，而东昌路桥公司在承包本案所涉的建设施工工程合同中，混凝土项目固定包干单价是85.00元/㎡。按照行业惯例，固定包干单价和按照完工方量结算款项，在建设施工工程合同和劳务合同中都同样使用，而不是仅在建设施工工程合同才使用。而且本劳务合同没有收取管理费，一审中的证据《施工班组结算单》《***班组人员工资统计表》《委托书》等可以证明，在实际履行中，***仅是作为马向红的一个施工班组在进行劳务施工，收取工资即劳务费。马向红陈述***劳务施工所使用的场地和原材料都是其提供的（见一审判决书15页倒数第5行），更证明***只提供了劳务即劳动力。根据《施工班组结算单》和《四批七标小坝子片区班组工程量》，***仅是为马向红承包的四批七标小坝子片区工程中的部分工程提供混凝土路面浇筑劳务施工。一审判决已确认，根据证据载明内容，能够证明公司、邓立新、马向红在结算后支付给***的是劳务费（见一审判决书17页第12行起）。结合建设工程施工合同和劳务施工合同的区别，***与马向红之间是劳务合同关系。一审认定***与马向红之间是建设工程施工合同关系，案由为建设工程施工合同纠纷，没有事实及法律依据，也违背了其在判决书中认定的事实，显然属于定性错误。二、一审认定***是实际施工人，没有事实及法律依据，属于定性错误。一审查明，东昌路桥公司向马关县交通局承包马关县50户以上自然村农村公路建设工程第三批第二标、第四批第七标后，与马向红达成口头协议，约定将第四批第七标的部分工程以包工包料的方式承包给马向红施工，参照第三批第二标计算。（2021）云26民终1163号民事判决书对马向红承包东昌路桥公司的第三批第二标施工工程，已经确认其是包工包料的实际施工人。前述事实已经充分证明，***与马向红之间是劳务合同关系，***在本案所涉工程中只提供了劳务。根据2021年1月1日起施行的法释〔2020〕25号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》规定，最高人民法院对实际施工人的认定主要凸显出实际施工人投入人工、资金、材料成本等物化属性，因此，结合本案事实，***显然不是实际施工人。一审将***认定为是实际施工人，没有事实及法律依据，属于定性错误。三、一审判决应支付***工程款45,033.70元，没有事实和法律依据。***提供的是劳务，其应得到的是劳务费，而非工程款。在《施工班组结算单》中，***与马向红约定，扣除质保金36,511.29元，但没有明确约定质保金应达到什么条件支付。按照惯例，质保金应在验收合格后才能支付。而本案所涉工程至今还没有进行验收（见证据：马关县的《情况说明》），因此，一审判决将质保金36,511.29元支付给***是错误的，本案马向红只欠***劳务费8,522.50元，而非45,033.70元。四、东昌路桥公司已超额支付马向红工程款，得到了***、马向红的确认。东昌路桥公司一审中提交的第6组证据《马向红完成承包工程量金额汇总表》《云南东昌路桥工程集团有限公司对马向红支付工程款明细表》明确记载，截至目前为止东昌路桥公司应支付马向红承包工程金额合计为9,223,985.14元，东昌路桥公司已实际支付其11,831,862.84元，***对该组证据的三性及证明观点均无异议（见一审判决书11页倒数第1行）。马向红的质证意见是“汇总表是经过双方结算确认过的，但对表上的付款金额不认可，有些工程不是转给其做，直接打到其账户上的金额才认可，没有其授权打到其他人账户上的金额不予认可”，可见，马向红已经确认与东昌路桥公司双方应付和实际支付的工程款。马向红所谓有些工程不是转给其做，是指本案所涉的劳务工程，不经过马向红授权直接将劳务费打给***，是因为马向红被诸多的执行案缠身，东昌路桥公司为了保证***拿到工程劳务费，不得已才直接将款打给***的。一审也确认了虽然没有马向红的授权书，但东昌路桥公司实际已经代其支付***劳务费的事实。综上，东昌路桥公司超额支付马向红工程款，已经得到马向红的确认，但一审法院却不予确认是错误的。五、一审判决东昌路桥公司支付***工程款45,033.70元，适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，本案因***不是实际施工人，其无权将东昌路桥公司列为被告起诉，东昌路桥公司不是本案的适格被告，不应承担向***支付劳动费的责任。一审适用已经废止的法释〔2004〕14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的第二条、第三条、第二十六条第一款作为判决的依据，明显是适用法律错误。而且，该第一项判决东昌路桥公司、马向红支付***款项，却没有明确公司支付此款应承担的是连带责任、还是其他法律责任。综上，恳请二审法院撤销一审判决，驳回***对东昌路桥公司的全部诉讼请求。

***辩称，案涉《混凝土劳务施工合同》属于建设工程施工合同项下的一类施工合同，本案应当认定为建设工程施工合同纠纷。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第五条之规定，施工劳务分包合同已经被纳入建设工程施工合同的调整范围。可见，劳务分包本身就属建设工程施工合同项下的一类施工合同，其虽与施工合同名称有别、内容不同，但其实质仍然是建设工程施工合同的法律关系。人民法院在审理建设工程劳务分包合同纠纷时，适用的规范是建设工程施工合同法律规范。其次，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第四条规定：“本办法所称施工分包，是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。”第五条规定：“房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。”可见，根据行政管理的划分，劳务分包属于建设工程施工项下的分类。建设工程的劳务属于建设工程的重要组成部分，且与农民工和实际施工人利益攸关，其与其他劳务合同有本质的区别。因此，东昌路桥公司主张本案属于劳务合同纠纷显然与法律规定相悖，其第一项上诉理由不能成立。一审适用建设工程施工合同司法解释判决东昌路桥公司承担责任完全正确。一审认定***是实际施工人正确。根据《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》，“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）确定的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。为保障农民工合法权益和维护社会大局稳定，该司法解释第二十六条第二款规定，在欠付劳务分包工程款，进而欠付农民工工资情形下，实际施工人可突破合同相对性向与其没有合同关系的发包人、总承包人提起偿还劳务分包工程欠款的诉讼。本案中，***作为案涉工程混凝土施工劳务承包人，投入资金、人力以及一定的机械设备和工具，且所签订的《混凝土施工劳务承包合同》属于无效合同，故***当然属于法定的实际施工人。此外，在本案结算后，东昌路桥公司支付***部分工程款，结合邓立新与***签订的施工劳务承包合同，东昌路桥公司对***施工是明知且认可的。因此，东昌路桥公司主张***不是实际施工人于法无据，其第二项上诉理由不能成立。《施工班组结算单》记载的油款中，马关县××的油款104665.00元不应在工程款中进行扣减，公路加宽部分工程款应当支付给***，因此，一审判决应支付***的工程款45033.70元少于实际应付工程款。一审判决质保金36511.29元应当支付正确。经一审查明，***施工的工程已于2019年全部完工，后交付东昌路桥公司使用至今，且东昌路桥公司在本案中并未提出任何关于质量问题的抗辩，因此一审判决不应扣除质保金正确，充分减轻了当事人诉累，节约司法资源。东昌路桥公司主张一审判决45033.70元错误的上诉理由不能成立。但是，一审存在少计应付工程款的问题。《施工班组结算单》中，东昌路桥公司、马向红认为***使用了由其付款的油，因此，在结算时直接在应付工程款中扣减油款134597.00元。然而，后来马关县××以未付前述油款104665.00元为由向***送达《情况说明》，并要求***支付该笔油款，因此，东昌路桥公司、马向红不应在应付工程款中扣除该笔油款。一审已经认定加宽部分未进行工程款结算，双方对该部分工程款有争议，根据建设工程施工合同司法解释第三十二条的规定，人民法院应当对申请鉴定问题进行释明。因一审未对该问题进行鉴定，导致***该部分工程款的诉请未获支持。东昌路桥公司未能举证证明其已超额支付马向红工程款，其主张一审判决其支付***工程款适用法律错误不能成立。综上所述，东昌路桥公司的上诉理由不能成立，此外，对于***二审中提出的少计算工程款的问题，恳请二审法院查明案件事实，以维护***的合法权益。

马向红辩称，一审判决合同是代签不是事实，单价都是公司与***谈的，付款也是他们自己付的，认定是代我签合同我不认可。对于我在结算单上签字，是因为当时农民工很多，公司领导要求签字，我才签的，我签字只是代表支付了90,000.00元的农民工工资，一审认定邓立新是代我付款，我不认可，我没有任何委托书给邓立新。

邓立新未到庭也未提交书面的答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.判决东昌路桥公司、邓立新连带支付***工程款309,893.00元；2.本案诉讼费由东昌路桥公司、邓立新承担。在审理过程中，***变更诉讼请求为：判决东昌路桥公司、邓立新、马向红共同支付***工程款309,853.00元，并承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：东昌路桥公司向马关县交通局承包马关县50户以上自然村农村公路建设工程第三批第二标、第四批第七标，邓立新是东昌路桥公司的项目经理，马关县50户以上自然村农村公路建设工程第三批第二标、第四批第七标的项目负责人。后东昌路桥公司与马向红达成口头协议，约定将第四批第七标的部分工程以包工包料方式承包给马向红施工，参照第三批第二标计算。施工期间，***与邓立新于2019年4月27日签订《混凝土施工劳务承包合同》，约定：甲方（邓立新）同意将马关县50户以上自然村道路硬化工程2019年四批七标段工程【共6条道路：打磨丫口至马尾巴上寨（主线）、打磨丫口至马尾巴上寨（支线1）、打磨丫口至马尾巴上寨（支线3）、打磨丫口至马尾巴上寨（支线4）、打磨丫口至马尾巴上寨（支线5）、打马线至茅草坪】的混凝土路面硬化采取固定包干单价方式承包给乙方（***），按24.00元/㎡的承包单位由乙方进行施工；工程完成项目部自检合格付至工程量劳务费的80%，该工程完工后甲方在两个月内组织验收付至工程量劳务费的98%，剩下2%待建设单位组织初验完成后支付等内容。签订合同后，***即组织工人施工，工程完工后，2019年9月21日，马向红与***结算，并作为承包负责人在《施工班组结算单》上签名、捺印，确认：***的劳务费共计730,225.70元，使用油款134,597.00元，扣质保金36,511.29元，已支付金额267,000.00元（马向红支付给***197,000.00元即路桥公司按照***要求支付到砚山县叶龙工程机械有限公司账户上的200,000.00元，邓立新支付给***70,000.00元），应支付金额292,117.42元；该结算工程量的计算道路宽为193.5米，加宽部分以审计结算后的工程量为准等。2019年9月22日，邓立新通过银行转账方式支付***劳务费150,000.00元；2020年1月20日，***、马向红在《***班组人员工资统计表》上签名，后路桥公司的邓祖虎按统计表代***支付班组人员工资90,595.00元。2020年1月22日，路桥公司的邓祖虎通过银行转账方式将40,000.00元转入***指定的砚山县叶龙工程机械有限公司账户。现***以邓立新应支付其工程款857,488.00元，已支付工程款550,595.00元，至今尚欠309,853.00元未支付为由诉至法院，请求法院判决东昌路桥公司、邓立新、马向红连带支付其施工款309,853.00元，并承担本案诉讼费。

一审法院另查明，***向马向红承包施工的涉案工程完工后已经交付并投入使用，涉案的第四批第七标工程项目于2020年5月全部完工。路桥公司于2021年1月22日出具马向红负责施工的《四批七标小坝子片区施工班组工程量》统计表，共六条路，即打马线至茅草坪公路、打磨丫口至马尾巴上寨公路、打磨丫口至马尾巴上寨（支线1）、打磨丫口至马尾巴上寨（支线3）、打磨丫口至马尾巴上寨（支线4）、打磨丫口至马尾巴上寨（支线5），马向红予以认可。为核实涉案工程审计情况，一审法院向马关县交通局发出（2021）马发协字第13号《协助调查函》，马关县交通局于2021年6月29日出具《情况说明》，载明“云南东昌路桥集团有限公司竣工资料尚未编制完成，还不具备送审计条件，我单位暂时无法提供项目验收报告和审计报告”等内容。

一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”庭审中查明，路桥公司承包涉案工程后，将本案涉案工程分包给马向红施工，期间邓立新与***签订《混凝土施工劳务承包合同》，将涉案工程的混凝土路面硬化工程分包给***施工，马向红虽未在《混凝土施工劳务承包合同》上签名，但马向红在《***班组人员工资统计表》上签名确认，就本案涉案工程与***进行结算，并作为承包负责人在《施工班组结算单》上签名、捺印，且马向红与路桥公司结算确认的工程量中载明的六条路与***完成施工的路一致等本案实际，足以认定马向红对邓立新代其与***签订的《混凝土施工劳务承包合同》予以追认。双方签订的《混凝土施工劳务承包合同》虽名为“劳务承包合同”，但结合合同中约定将混凝土路面硬化工程采取固定包干单价方式承包给***施工，按照完工方量结算施工款等本案实际，足以认定***与马向红之间成立建设工程施工合同关系，而非只需提供劳务即可的劳务关系，故本案案由应为建设工程施工合同纠纷。关于路桥公司、邓立新、马向红是否是本案适格被告的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”结合本案实际，路桥公司承包涉案工程后，将本案涉案工程分包给没有相应资质的马向红施工，马向红又将本案涉案工程中的混凝土路面硬化工程分包给没有相应资质的***施工，故实际施工人***以违法转包人（违法分包人）路桥公司、马向红作为本案被告向法院起诉，有事实及法律依据，依法予以支持。鉴于马向红已用其后续结算等行为对邓立新代其与***签订的《混凝土劳务施工合同》予以追认，故邓立新代马向红签订合同行为产生的法律后果应由马向红承担，***以邓立新作为本案被告向法院起诉，无事实及法律依据，依法不予支持。关于***主张的工程量及所欠工程款数额是否属实，对其诉讼请求应如何支持的问题。经审理查明，马向红与***已进行结算，确认截至2019年9月21日，***的劳务费共计730,225.70元，***使用油款134,597.00元，扣质保金36,511.29元，已支付工程款267,000.00元（含马向红支付给***197,000.00元，邓立新支付给***70,000.00元），应支付金额292,117.42元。庭审中，***认可《施工班组结算单》中的197,000.00元是路桥公司按照***要求支付到砚山县叶龙工程机械有限公司账户上的200,000.00元，以200,000.00元为准，故已支付工程款应为270,000.00元。结算后，邓立新于2019年9月22日支付***150,000.00元，路桥公司的邓祖虎于2020年1月20日、22日代***支付班组人员工资90,595.00元、支付***40,000.00元，上述款项共计280,595.00元，应予以扣除。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，路桥公司将涉案工程分包给没有相应资质的马向红施工，马向红又将本案涉案工程分包给没有相应资质的***施工，马向红与***之间签订的违法分包合同无效，但***所实施的工程已于2019年全部完工，后交付路桥公司使用至今，且马向红已与路桥公司结算，故支付工程款的条件已经成就，质保金36,511.29元不应扣除。综上，一审法院依法认定马向红尚欠***工程款45,033.70元（730,225.70元-134,597.00元-270,000.00元-150,000.00元-90,595.00元-40,000.00元）未支付。对***主张支付剩余工程款的诉讼请求，结合本案查明的上述事实予以支持，路桥公司、马向红应支付***工程款45,033.70元。本案审理过程中，***主张一并支付加宽部分的工程款，但***与马向红在《施工班组结算单》中明确约定加宽部分以审计结算后的工程量为准，再与***结算，庭审中路桥公司、邓立新、马向红、***均未提供该工程的审计材料。经一审法院向马关县交通局核实，本案涉案工程尚未审计，故对加宽部分，***可待审计后另行主张。路桥公司主张已超额支付马向红、***工程款，其不应承担付款责任，马向红、***均不予认可，路桥公司亦不能提供证据加以佐证，依法应由其承担举证不能的不利后果，故对该主张依法不予采信。一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、由云南东昌路桥工程集团有限公司、马向红于本判决生效之日起十日内支付***工程款人民币45,033.70元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费5,948.00元，由***负担5,084.00元，云南东昌路桥工程集团有限公司、马向红负担864.00元。

本案二审审理期间，马向红未向本院提交新的证据。

东昌路桥公司提交了11份证据，即1.马关县50户以上自然村农村公路建设工程第四批施工招标；2.马关县50户以上自然村农村公路建设工程第四批施工招标第七标段最高投保限价的补遗书；3.中标通知书；4.分部分项工程量清单计价表（马关县夹寒箐镇打磨丫口至马尾巴上寨公路）；5.分部分项工程量清单计价表{马关县夹寒箐打马线至茅草坪公路（支线1）}；6.分部分项工程量清单计价表{马关县夹寒箐镇打磨丫口至马尾巴上寨公路（支线3）}；7.分部分项工程量清单计价表{马关县夹寒箐镇打磨丫口至马尾巴上寨公路（支线4）}；8.分部分项工程量清单计价表{马关县夹寒箐镇打磨丫口至马尾巴上寨公路（支线5）}；9.分部分项工程量清单计价表；10.第一章总体施工组织布置及规划；11.路面混泥土浇筑中标单价，以上11份证据共同用以证明：东昌路桥公司中标承接的马关县50户以上自然村农村公路建设工程第四批第七标段路面混泥土浇筑单价为每平方米85.04元（包工包料），而***与马向红签订的合同约定的单价为每平方米24.00元，这个事实证明***与马向红之间不是建设工程施工合同关系，而是提供劳务关系，因此本案案由应为劳务合同纠纷，***不是本案实际施工人。

***提交了一份证据，即马关县××出具的《情况说明》，用以证明：在一审判决后，马关县××要求***支付油款104665.00元，因此在施工班组结算当中，使用油款134597.00元，就不应当视为已付工程款扣除该笔104665.00元油款。

经质证，***对东昌路桥公司提交的证据认为不是二审新证据，东昌路桥公司对逾期提供证据不能做出合理解释，不具备二审的证据资格，对证据三性及证明观点都不认可，该证据均不是原件，不具有真实性，与本案的争议焦点无关，不具有关联性；东昌路桥公司在一审中并未提出案由的抗辩，且在答辩意见中自认本案属于工程施工合同，现东昌路桥公司以该理由否定一审法院依据双方的诉辩主张确定的案由不符合诉讼原则，无论该证据内容如何，都不能否认案涉合同属于工程劳务分包合同，根据法律规定施工劳务分包合同本身就属于建设工程施工合同项下的一类施工合同，因此一审认定的本案案由完全正确。马向红对东昌路桥公司提交的证据不认可，认为马向红和***没有签订过合同。

东昌路桥公司对***提交的证据的真实性不认可，认为无法核实，对其证明观点不认可。马向红对***提交的证据认为在134,597.00元油款里面已经包含了104,665.00元这笔。

本院认为，东昌路桥公司提交的11份证据，即使能证明东昌路桥公司中标承接的马关县50户以上自然村农村公路建设工程第四批第七标段路面混泥土浇筑单价为每平方米85.04元，***与马向红签订的合同约定的单价为每平方米24.00元，但从单价并不能得出本案案由应为劳务合同纠纷，***不是本案实际施工人的事实，本院对该证据不予采信，至于本案案由定性如何，***是不是案涉工程实际施工人，本院将在焦点部分予以阐述。***提交的《情况说明》仅能说明叶龙搅拌站于2019年3月23日至2019年6月3日在马关县××加油的油款是104665.00元，并不能直接证明***欲证明的观点，本院不予采信。

邓立新经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证权利。

经征询各方当事人对一审认定的本案法律事实的意见，东昌路桥公司提出如下异议：1.对一审关于“甲方（邓立新）同意将马关县50户以上自然村道路硬化工程2019年四批七标段工程”的认定有异议，认为应是“将马关县50户以上自然村道路劳务硬化工程”；2.认为一审对《混凝土施工劳务承包合同》没有完全表述出来，合同是劳务合同，合同约定，返工的损失是从***劳务结算中扣除，乙方的义务是主动承担合同中的劳务工作，确保工作质量，乙方必须按甲方要求履行劳务合同；3.认为一审遗漏认定马向红委托邓立新代为支付马向红名下班组的劳务费，可以确认本案是劳务关系的事实。

***对一审认定的事实无异议，但认为一审认定的“2019年9月22日，邓立新通过银行转账方式支付***劳务费150,000.00元”，***不清楚是邓立新转的还是公司转的。

马向红对一审认定的事实认为不清楚，合同是他们自己签的，自己转账、自己结算的，没有经过马向红。

关于东昌路桥公司提出的事实异议，本院认为，首先，在2019年4月27日以邓立新为甲方、***为乙方签订的《混凝土施工劳务承包合同》中记载“甲方同意将本项目的混凝土路面硬化的劳务承包给乙方”，故东昌路桥公司提出的第一个事实异议成立，本院予以采纳；其次，一审对《混凝土施工劳务承包合同》约定的内容没有完整表述并不影响双方签订该劳务承包合同的事实，合同为劳务合同是否应定性为劳务关系，本院将予以综合评判；第三，一审中东昌路桥公司提交的第三组证据《委托书》，仅能证实马向红委托邓立新代为向马艳葵、罗代云、熊绍龙支付劳务费的事实，但不能证实马向红委托邓立新代为向***支付劳务费的事实，故东昌路桥公司提出的第三个事实异议不能成立，本院不予采纳。

经二审审理，本院除对一审认定的“甲方（邓立新）同意将马关县50户以上自然村道路硬化工程2019年四批七标段工程”纠正认定为“甲方（邓立新）同意将马关县50户以上自然村道路劳务硬化工程2019年四批七标段工程”，外，对一审认定的其余法律事实，本院予以确认。

综合各方当事人的诉辩主张，本案在二审的争议焦点问题是：1.本案案由是建设工程施工合同纠纷还是劳务合同纠纷；2.***是否是实际施工人，本案实际施工人是谁；3.质保金36,511.29元是否应扣除，东昌路桥公司是否已超额支付马向红工程款，应付***工程款是多少；4.对于尚欠***45,033.70元的工程款应由谁承担责任，东昌路桥公司是否应承担连带责任或共同支付责任。

对各方当事人争议的焦点问题，本院结合本案事实和证据综合评判如下：

一、关于本案案由是建设工程施工合同纠纷还是劳务合同纠纷的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案事实发生于民法典施行之前，应适用当时的法律法规。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”本案中，东昌路桥公司向马关县交通局承包了马关县50户以上自然村道路硬化工程第三批第二标、第四批第七标，后作为东昌路桥公司的项目部经理邓立新与***签订《混凝土施工劳务承包合同》，将第四批第七标段共6条道路硬化的劳务分包给***。虽然双方签订的是劳务承包合同，东昌路桥公司主张双方属于劳务关系，但根据合同约定载明“该工程甲方采取固定包干单价方式承包给乙方。要求承包队伍具备劳务承包资质”，该约定与一般提供劳务具有本质区别。再根据合同约定载明“经双方协商，混凝土路面硬化，按24.00元/平方米的承包单位由乙方进行承包施工。承包内容包括：完成建设方提供的全套施工图纸、交底纪要、变更的、增加的有关施工的全部内容现场规整与清理混凝土。乙方自建搅拌站搅拌混凝土，从搅拌站运输至施工现场，施工现场混凝土支模、摊铺、振捣、磨光、刻纹继缝以及沥青灌缝等，所有工序产生的费用均由乙方负责。甲乙双方的计量依据按实际工程量进行计量”的内容，该约定也与一般提供劳务具有根本性的区别。双方签订的合同实际是劳务分包合同，而劳务分包合同的性质属于建设工程施工合同，故本案案由应为建设工程施工合同纠纷，一审定性并无不当，应予维持。东昌路桥公司关于***与马向红之间是劳务关系而非建设工程施工合同关系的上诉主张不能成立，本院不予支持。

二、关于***是否是实际施工人，本案实际施工人是谁的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（【2004】法释14号）第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”的规定，实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，即转包合同、违法分包合同、借用资质与他人签订建设工程合同的承包人，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。但并不是所有的施工合同均会产生实际施工人，只有在发包人将工程发包给承包人，承包人是借用资质或又进行了违法分包或转包时，才有实际施工人。本案中，要认定谁是实际施工人，首先应厘清第四批第七标段工程是东昌路桥公司分包给***的，还是马向红分包给***的。东昌路桥公司主张与***签订《混凝土施工劳务承包合同》的虽然是邓立新，但实际是邓立新代马向红签订，马向红实际是向***分包劳务工程的人。经审查，2018年7月2日，东昌路桥公司与马向红签订《公路工程承包合同》，合同中东昌路桥公司仅是将马关县50户以上自然村农村公路建设工程第三批第二标四条公路的全部工程承包给马向红，合同中并没有约定将第四批第七标段的6条公路承包给马向红。马向红关于“第四批第七标6条公路原与邓立新达成口头协议参照第三批第二标的单价做，后我做完主线后，邓立新就不同意让我继续做”的陈述与邓立新关于“一开始是马向红与原告谈，后因为单价的原因双方没有谈得成，就由我出面和原告协商单价的事，原告做的只是马向红与***签的结算单上列明的工程项，完工时间及投入使用情况没有意见，原告说的方量只是项目部初步统计的方量，还没有经过交通局验收审计，原告说的单价不认可，合同上约定的只是24.00元/平方米，我们只认可结算单上的数据，我们只是初步结算，最终的量还没出来，要以最终的量为准，550,595.00元是路桥公司支付的，26,500.00元是税费，不是工程款”的陈述，以及2019年4月27日邓立新与***签订《混凝土施工劳务承包合同》能相吻合，说明第四批第七标段工程是邓立新与***直接协商签订的合同。东昌路桥公司称是邓立新代马向红签订的合同，一方面马向红不认可，另一方面东昌路桥公司不能提交证据证明邓立新是受马向红委托授权签订或事后追认。马向红在《施工班组结算单》上签字，应视为其自愿对所欠款项承担责任。且劳务费是东昌路桥公司直接支付给***。一审认定邓立新是代马向红与***签订合同不当，应予纠正。综上，因邓立新是东昌路桥公司第三批第二标、第四批第七标的项目部经理，其与***签订第四批第七标工程合同应为东昌路桥公司将工程劳务分包给***。邓立新与***签订的《混凝土施工劳务承包合同》，因***无资质，该合同属于违法分包合同，为无效合同。据此，***符合实际施工人的定义。本案案涉第四批第七标工程的实际施工人应为***。东昌路桥公司关于***不是实际施工人的上诉主张不能成立，本院不予支持。

三、关于质保金36,511.29元是否应扣除，东昌路桥公司是否已超额支付马向红工程款，应付***工程款是多少的问题。本案中，各方当事人对《施工班组结算单》无异议，对在总的工程量730,225.70元中扣除使用油款134,597.00元、已支付的工程款270,000.00元以及结算后支付的150,000.00元、工人工资90,595.00元、已支付的40,000.00元无异议，仅对是否扣除36,511.29元的质保金，东昌路桥公司认为案涉工程至今没有进行验收，合同中对质保金应达到什么条件支付未约定，所以36,511.29元的质保金应当在总工程款中扣除。本院认为，***于2019年12月份完成6条公路工程，公路已投入使用至今二年多的时间，各方未对质量提出质疑，为避免当事人诉累，36,511.29元质保金不应扣除。据此，应支付***的工程款为45,033.70元（730,225.70元-134,597.00元-270,000.00元-150,000.00元-90,595.00元-40,000.00元）。东昌路桥公司关于其已经超付马向红工程款的上诉理由，因东昌路桥公司是与***直接签订合同，其对与***的结算认可，其与马向红之间的结算并不影响本案***工程款的支付。东昌路桥公司关于36,511.29元的质保金应当扣除，马向红只欠***劳务费8,522.50元的上诉主张不能成立，本院不予支持。

四、关于尚欠***45,033.70元的工程款应由谁承担责任，东昌路桥公司是否应承担连带责任或共同支付责任的问题。本院认为，根据上述1、2、3焦点的评述，***完成的第四批第七标的工程是向东昌路桥公司承包，经过双方结算尚欠***工程款45,033.70元，作为合同相对方，东昌路桥公司应对尚欠***的工程款承担支付责任。马向红在结算单上签字，视为其自愿承担支付责任，故本案应由东昌路桥公司与马向红共同承担责任。一审认定事实和评判部分不当，应予纠正，但判决结果并无不当，应予维持。

综上所述，云南东昌路桥工程集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审虽部分事实认定和评判不当，但判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项、第一百八十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费864.00元，由云南东昌路桥工程集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

本判决送达即发生法律效力。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。

审判长　　邹祖俊

审判员　　张　祺

审判员　　郑茂丹

二〇二二年六月十六日

书记员　　伊寿芬