山西汾西矿业（集团）有限责任公司高阳煤矿与山西科通电力工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
山西省吕梁市中级人民法院民事判决书
（2018）晋11民终1205号上诉人（原审原告）：山西汾西矿业（集团）有限责任公司高阳煤矿（原山西汾西新阳煤业有限责任公司）。负责人：郝先勇，矿长。委托诉讼代理人：裴某，山西树德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西科通电力工程有限公司。法定代表人：张某1，经理。委托诉讼代理人：张某2，该公司职工。委托诉讼代理人：程某，山西凯宁律师事务所律师。原审第三人：山西金石电力开发有限公司。法定代表人：赵某，董事长。委托诉讼代理人：韩某，山西允哲律师事务所律师。上诉人山西汾西矿业（集团）有限责任公司高阳煤矿（以下简称高阳煤矿）因与被上诉人山西科通电力工程有限公司（以下简称科通公司）、原审第三人山西金石电力开发有限公司（以下简称金石公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省孝义市人民法院（2017）晋1181民初1670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月28日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问当事人对本案进行了审理。上诉人高阳煤矿的委托诉讼代理人裴某，被上诉人科通公司的委托诉讼代理人张某2、程某，原审第三人金石公司的委托诉讼代理人韩某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高阳煤矿上诉请求：1、撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定上诉人时任副矿长任某多次指示被上诉人将其所称的工程建设材料移交给本案第三人，由此认定双方已就合同约定内容结算清楚，系认定事实不清，证据不足。上诉人对被上诉人是否购买以及是否向第三人移交相关材料毫不知情，被上诉人申请的证人任某在出庭作证时也明确否认了其向被上诉人做出过移交指示的行为。被上诉人所提交的证据均未能证明上诉人指示其向第三人移交过任何建设材料。上诉人与第三人的结算系全额结算，在结算中并未涉及到被上诉人所提及的购买建材的费用，上诉人作为发包人，对同一工程不可能重复支出。2、本案未超过法定诉讼时效。上诉人与被上诉人在线路施工合同中并未约定预付款的具体返还时间，双方也未就预付工程款的返还时间达成一致，被上诉人在上诉人一审起诉前也未向上诉人表明预付款不予返还。另外，涉案工程于2013年12月施工完毕，上诉人于2015年11月6日向法院提起诉讼，也并未超过诉讼时效。综上，一审认定事实不清，证据不足，给上诉人造成重大损失，也导致国有资产大量流失。为此，请求二审依法判决。科通公司辩称，上诉人无证据证明其主张，仅是口头辩称，故应承担举证不能的后果；上诉人对诉讼时效偷换概念，上诉人与被上诉人于2010年6月5日已经全部结算清楚，并将材料转交给本案第三人，诉讼时效应从该日开始计算。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。金石公司述称，金石公司不应作为第三人参加诉讼，与金石公司没有关系，故金石公司不承担任何责任。高阳煤矿向一审法院诉讼请求：1、判令被告返还预付款135万元；2、判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：2009年9月17日，通过招投标，由被告承包新阳110kv变电站至北风井35kv变电站双回送电线路工程，并签订《建设工程施工合同》。合同约定承包范围为包工包料，工期从2009年9月21日至2009年12月20日，合同还约定了双方权利义务、合同价款结算、违约责任及验收结算等内容。合同签订后，2009年10月16日，原告给被告汇款135万元预付款，被告给原告出具收据一支。之后被告与相关厂商签订合同，订购材料。后来被告因故无法继续履行合同，原告又将该工程承包给第三人金石公司，由第三人建设该工程。2010年4月27日，被告经原告时任副矿长任某向第三人移交用于建设双回送电线路工程的相关材料，制作了科通公司新阳变-北风井变35kv变线路工程书面材料移交明细，该表列项有：移交名称、日期、金额、厂家资质文件及合格证、合同及发票订立的合同及发票等内容，其移交材料价格计算为902084.59元。2010年5月5日，原被告对被告已做工程费用审定，原告确认被告所做工程审定价格为150562元，该审定表由原告时任副矿长任某和被告代表张某2签字确认。上述两项共计1052646.59元。被告承包工程期间，租用孝义市高阳镇三多村村民赵富元的房院存放建设双回送电线路工程的材料，2010年6月5日，经原告时任副矿长任某，被告将建设工程所用的价值15万余材料移交给第三人金石公司。有被告的员工***与第三人员工***及房东赵富元在材料交接表上签字。第三人金石公司承包的该项工程于2010年11月30日完工。2012年11月原告与第三人金石公司编制工程结算书上各方签字盖章。一审法院认为，本案争议的焦点为1、被告应否返还给原告135万元预付款？2、原告起诉是否超过诉讼时效？从被告所举证据看，可以确认被告已投入的部分工程费用有原告时任副矿长任某签字确认的工程费用审定表；被告将购买的用于工程建设材料经原告移交给本案第三人的书面材料移交明细及原告、第三人员工及存放材料在出租房屋赵富元处的材料交接表予以证实，被告所提供证据已形成完整的证据链，对被告主张的双方已就合同约定内容结算清楚，其中一部分在施工中已开支并经原告审定，另一部分转至后来施工的山西金石电力开发有限公司，该院予以采信。关于被告提出原告的起诉已超过法律规定的诉讼时效问题，从被告提供的证据看，2010年4月27日、6月5日被告把购买的建设材料移交给第三人山西金石电力开发有限公司时原被告的承包合同即已经终止履行，至原告起诉本案，原告无证据证明在此期间向被告主张权利。退一步讲，原告将该工程又承包给本案第三人后，第三人山西金石电力开发有限公司也已于2010年11月30日建设完工验收并投入使用，至原告向该院起诉时仍未向被告主张权利。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为二年，法律另有规定的除外。”、第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间”。本案中，原告无证据证明其在法律规定的诉讼时效内向被告主张权利，亦没有诉讼时效中断之合法事由，原告于2015年11月6日提起诉讼已经超过法律规定的诉讼时效。而本案原告请求被告返还预付款，其提出该请求是否在诉讼时效内是本案审理的基础。综上，被告用原告预付的款项其中的一部分在施工中已开支，另一部分购买的材料转至后来施工的山西金石电力开发有限公司，且原告的起诉已超过诉讼时效，据此，应驳回原告的诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条之规定，判决：驳回原告山西汾西矿业（集团）有限公司高阳煤矿之诉讼请求。案件受理费16950元，由原告山西汾西矿业（集团）有限公司高阳煤矿承担。二审中，当事人未提交新证据。二审查明的基本事实同一审，本院予以确认。本院认为，本案各方当事人争议的焦点为：上诉人高阳煤矿的起诉是否超过诉讼时效，被上诉人科通公司应否返还其工程款。根据原审查明的事实，上诉人高阳煤矿与被上诉人科通公司在双方签订的《建设工程施工合同》不能继续履行时，双方经过协商，对科通公司已完工程量进行了结算、移交，科通公司退出工地，原审第三人金石公司才能顺利进驻工地并组织施工完成工程项目，这些事实充分说明双方签订的《建设工程施工合同》已于2010年6月5日协商一致解除，诉讼时效应从该日起开始起算。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条明确规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为二年，法律另有规定的除外”，而高阳煤矿于2015年11月6日才提起诉讼，亦未提供证据证明其于起诉前向科通公司主张过权利，原审以其起诉已超过诉讼时效期间而判决驳回其诉讼请求并无不当。综上所述，高阳煤矿的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16950元，由上诉人山西汾西矿业（集团）有限责任公司高阳煤矿负担。本判决为终审判决。审判长***审判员***审判员***二〇一八年七月十六日书记员***