云南兴红建筑工程有限公司、云南投诚房地产开发有限公司等民事二审民事判决书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）云23民终1681号

上诉人（原审原告）：云南兴红建筑工程有限公司，住所地：云南省楚雄彝族自治州永仁县苴却阳光苑20幢二层201号，统一社会信用代码：91532327693096497X。

法定代表人：杨富林，系公司总经理。

委托诉讼代理人：郑志军，云南楚恒律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：***，男，1968年2月7日生，汉族，住山东省嘉祥县，现住辽宁省沈阳市铁西区。

委托诉讼代理人：孙博，辽宁翰盟律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

原审原告：云南投诚房地产开发有限公司，住所地：云南省楚雄彝族自治州楚雄市鹿城镇万家坝社区鹿城南路984号，统一社会信用社代码：91532300MA6K90Q001。

法定代表人：樊士友，系公司董事长。

委托诉讼代理人：韩瑛，云南楚国律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

原审第三人：朱银坤，男，1963年3月10日生，汉族，初中文化，住江苏省江阴市。

委托诉讼代理人：朱银峰，男，1972年1月2日生，汉族，初中文化，住江苏省江阴市，系朱银坤的弟弟，代理权限：特别授权代理。

上诉人云南兴红建筑工程有限公司（以下简称兴红公司）因与被上诉人***、原审原告云南投诚房地产开发有限公司（以下简称投诚公司）、原审第三人朱银坤合同纠纷一案，不服云南省楚雄市人民法院（2022）云2301民初3556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

兴红公司上诉请求：一、查明事实，撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审认定基本事实错误，导致判决结果错误。一、一审错误认定《工程款抵商铺协议》与《商品房买卖合同（预售）》的关系，《商品房买卖合同（预售）》不是《工程款抵商铺协议》履行的结果。《工程款抵商铺协议》的内容包含了：1.朱银坤与***之间保证金返还的债权债务关系；2.兴红公司、朱银坤同意以对投诚公司的工程款债权抵偿***的购房款的抵偿关系；3.投诚公司与***之间的商品房买卖关系。这三种法律关系互为条件存在，但一审判决仅将《工程款抵商铺协议》理解为兴红公司、朱银坤以工程款债权抵偿***的购房款。上诉人认为，本案三方签署《工程款抵商铺协议》的目的是解决三方之间的三角债，而不是单纯解决工程款抵房款问题。三方于2019年7月19日签署《工程款抵商铺协议》，该协议第一条约定“乙方以工程款抵顶丙方购买甲方该商铺款。1.乙方同意甲丙方签订商铺认购协议，该商铺款抵扣工程款。2.甲方按照总购房款的50%的银行按揭款，按揭款支付乙方转丙方”。按此协议，乙方（即兴红公司、朱银坤）的工程款被抵偿240.48万元，然后甲方（即投诚公司）又以该房按揭贷款120.24万元给予购房人***，从而形成***不用出一份钱，获得价值240.48万元的房屋，还获得以该房按揭所得到的贷款120.48万元。这种协议显然不是双方真实的意思表示，而且也不具有履行的可能性。此后，投诚公司与***再次于2019年8月3日签署《商品房买卖合同（预售）》，协议约定由***向投诚公司购买商铺。合同确定，在签合同前买受人己向出卖人支付定金人民币10,000元，同时约定买受人应当于2019年10月3日前支付首期房价款人民币1,204,800元，占全部房款的50.1%，余款1,200,000元向楚雄红塔村镇银行鹿城支行申请贷款支付，并明确了全部房价款应当存入预售资金监管帐户，用于本工程建设，并注明了监管资金帐户的名称和帐号。但此后，购房人未支付首付款，也未向银行申请贷款。上诉人认为，《工程款抵商铺协议》签订后，各方均未履行，此后投诚公司与***之间再次签订《商品房买卖合同（预售）》，就同一商铺的买卖重新进行了约定，但此后被上诉人***亦未按合同约定支付购房款，已构成根本性违约。《商品房买卖合同（预售）》完全是被上诉人***与投诚公司双方间对商铺买卖合同权利义务的约定，与此前的《工程款抵商铺协议》毫无关系。从时间顺序上看，《商品房买卖合同（预售）签订于《工程款抵商铺协议》之后，该合同所约定的内容与《工程款抵商铺协议》的内容完全不同，且在内容上完全突破了原协议的范围，故《商品房买卖合同（预售）》系新成立的合同，与此前的《工程款抵商铺协议》间没有任何关系。投诚公司与被上诉人***双方间签订《商品房买卖合同（预售）》后，由于***作为购房人拒不按合同约定支付购房款，致使合同目的不能实现，上诉人要求解除合同完全符合法律的规定。二、《工程款抵商铺协议》不具备履行的基础。各方之所以签订《工程款抵商铺协议》协议，是基于投诚公司不能及时支付工程款，被上诉人***欲承包海鲜市场的外墙施工为前提，但此后***未承包海鲜市场的外墙工程，其与上诉人兴红公司之间不可能再产生债权债务关系，不具有抵偿可能，即***无可预期的债权抵偿其购房款。由此所导致的后果为乙方（即兴红公司、朱银坤）的工程款被抵偿240.48万元，而朱银坤收取***支付的保证金仅为110万元，剩余130.48万元多抵偿的工程款如何处理，一审判决未予评判。从一审判决结果来看，上诉人兴红公司亦无救济渠道。三、被上诉人与第三人之间存在恶意串通损害上诉人兴红公司的合法权益。上诉人兴红公司与投诚公司签订建设工程总承包合同后，朱银坤作为项目负责人，未征得兴红公司的同意，擅自以各种名义从投诚公司获取资金后卷款潜逃，其对外称因疫情原因目前身居缅甸不能回国处理工程事宜，但此期间，朱银坤却串通案外人对上诉人兴红公司进行诉讼，案外人需要的诉讼材料能及时找到朱银坤签字。由于朱银坤与案外人串通，导致兴红公司发生数十起诉讼，被人民法院执行数百万元。上诉人为了避免违约，只好与投诚公司协商全盘接管案涉工程的后期施工，目前兴红公司已投入1000多万元，但经投诚公司一方初步统计，该工程的工程款项已被朱银坤卷走，由此必将给兴红公司造成重大经济损失。上诉人认为，本案完全是朱银坤与***相互串通，损害上诉人兴红公司的合法权益，一审判决认定基本事实错误，导致判决结果错误，请求二审法院依法支持上诉请求。庭审中，兴红公司明确其上诉请求为：判令解除上诉人兴红公司、投诚公司和***三方之间于2019年7月19日签署的《工程款抵商铺协议》，放弃判令由***和投诚公司将楚雄市金海贝海洋广场3栋1-2层1-01号商铺交还给兴红公司的上诉请求。

***答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人提出的上诉事由完全不尊重客观事实，且与一审庭审中的自认事实相矛盾，请求驳回上诉，维持原判。一、一审原告与被上诉人签订的《商品房买卖合同》系履行《工程款抵商铺协议》的行为，这一事实各方当事人均未提出过异议，上诉人和一审原告在起诉状中均明确认可基于《工程款抵商铺协议》才与被上诉人签订《商品房买卖合同》，庭审中上诉人和投诚公司也认可以案涉房屋抵应付给第三人朱银坤的工程款，与第三人朱银坤及被上诉人签订《工程款抵商铺协议》后，根据《工程款抵商铺协议》的约定，与被上诉人签订《商品房买卖合同》，并办理了商品房买卖合同备案登记手续，同时确认一审原告投诚公司支付给兴红公司的680万元工程款不包括案涉房屋。因此上诉人主张《商品房买卖合同》并非履行《工程款抵商铺协议》显然不能成立。二、《工程款抵商铺协议》已经履行完毕，不存在不具备履行的基础。根据一审法院查明的事实，投诚公司以案涉房屋抵顶欠付第三人朱银坤的工程款，第三人朱银坤因欠付答辩人款项，将投诚公司抵顶的案涉房屋再次抵顶给答辩人，虽然四方共同签署一份《工程款抵商铺协议》，但存在两次以房抵债法律关系，答辩人与投诚公司之间无债权债务关系，投诚公司仅能向第三人朱银坤主张权利，其非本案适格原告。此外，《工程款抵商铺协议》签订后，投诚公司已经与答辩人签订了《商品房买卖合同》，案涉房屋已经完成备案登记，投诚公司和第三人朱银坤之间的以房抵工程款的法律关系已履行完毕，如果投诚公司认为对第三人朱银坤超额支付了工程款，应当向第三人朱银坤主张权利要求返还超付工程款。三、上诉人兴红公司仅为被挂靠方和名义施工方，一审原告以房抵顶欠付实际施工人朱银坤的工程款，上诉人兴红公司并非本案适格原告和上诉人，对案涉房屋并无独立请求权。根据（2022）云2301民初135号民事判决所查明的事实以及答辩人提交的证据可以证明，兴红公司在楚雄海鲜农贸批发市场和金海贝海洋广场工程中仅为出借资质的被挂靠方，工程的实际施工人为第三人朱银坤，被答辩人既非案涉房屋的建设单位，又非案涉工程的施工方，无权主张工程款，并且案涉房屋系以工程款抵顶，故以工程款抵顶的案涉房屋与兴红公司无关，兴红公司对本案诉争标的无请求权，非本案适格原告。四、上诉人与一审原告故意歪曲捏造事实，恶意提起本案诉讼，给被上诉人造成巨大经济损失，严重浪费司法资源。上诉人兴红公司已于2021年1月8日以被上诉人及投诚公司及第三人为被告，与本案相同事由向楚雄市人民法院提起过诉讼，经审理后即将面临败诉又申请撤诉。在该案件中被上诉人已提交与第三人之间的债权凭证，经过该案件审理上诉人已知悉因第三人与被上诉人之间存在债权债务关系，第三人将案涉房屋抵顶给被上诉人的事实，上诉人再次捏造事实提起本案诉讼，属于恶意诉讼，给被上诉人造成了巨大的经济损失，且严重浪费司法资源，应对其行为依法进行惩处。

投诚公司陈述意见，***确实未参与涉案工程施工，投诚公司不存在差欠***工程款，基于该事实请法庭依法公平公正判决。

朱银坤陈述意见，对投诚公司、兴红公司与***签订的《工程款抵商铺协议》及《商品房买卖合同》备案的事实无异议，但案涉商铺应该属于兴红公司、***、朱银坤三方共有。

投诚公司、兴红公司向一审法院起诉请求：1.判令解除投诚公司、兴红公司与***于2019年7月19日签订的《工程款抵商铺协议》；2.判令解除投诚公司与***于2019年8月3日签订的《商品房买卖合同》；3.判令由***将楚雄市金海贝海洋广场3幢1-2层1-01号商铺交还给兴红公司；4.本案诉讼费由***承担。

一审法院认定法律事实如下：投诚公司系楚雄海鲜农贸批发市场和金海贝海洋广场项目的开发商，楚雄海鲜农贸批发市场项目系投诚公司开发的第一期项目，金海贝海鲜广场项目系投诚公司开发的第二期项目。2018年12月4日，兴红公司与朱银坤、杨洁签订《楚雄海鲜农贸批发市场和金海贝海洋广场工程管理协议》《工程施工管理目标责任书》，约定朱银坤、杨洁为楚雄海鲜农贸批发市场和金海贝海洋广场项目的实际施工人，朱银坤、杨洁挂靠兴红公司。朱银坤与***系朋友关系，***为承包楚雄海鲜农贸批发市场项目外墙防水、精装修工程，向朱银坤支付保证金110万元。因投诚公司没钱不能拨付工程款给朱银坤，朱银坤也没有钱归还***保证金。经协商，投诚公司欠朱银坤的工程款愿意用商品房进行抵扣，朱银坤同意投诚公司抵给其的商品房又抵给***。2019年7月19日，兴红公司、投诚公司、***三方签订《工程款抵商铺协议》，约定***向投诚公司购买其开发的楚雄海鲜农贸批发市场二区项目23号商铺，该商铺协议单价为14,000元/平方米，建筑面积为171.77平方米，总价为240.48万元。兴红公司同意投诚公司、***双方签订商铺认购协议，该商铺款作为抵扣工程款；投诚公司按照总购房款中的50%的银行按揭款，按揭款支付兴红公司转***；投诚公司保证上述抵装修工程款的商铺未因其他事由被查封、抵押或出售；投诚公司有义务协助***办理后期该房屋的交付及登记办证手续，***承担因此产生的相关费用及物业交付相关费用，如税费等；三方需按照规定各自负担办理房地产权证的税费和交易费用；投诚公司需配合***将房屋产权证办理至***名下，投诚公司、兴红公司完成工程款手续后，***可自行销售该房屋。投诚公司、兴红公司在协议上签章，***在协议上签名按印。2019年8月3日，投诚公司与***签订《商品房买卖合同（预售）》，约定***向投诚公司购买金海贝海洋广场3幢1-2层1-01号房屋，预测建筑面积为171.77平方米，总价款2,404,800元；付款方式是商业贷款，***应当于2019年10月3日前支付首期房价款1,204,800元，占全部房价款的50.10%，余款120万元向楚雄红塔村镇银行鹿城支行申请贷款支付。2019年10月3日，投诚公司将金海贝海洋广场3幢1-2层1-01号房屋备案登记到***名下。庭审中，投诚公司、***均确认《工程款抵商铺协议》中约定的楚雄海鲜农贸批发市场二区项目23号商铺与《商品房买卖合同（预售）》约定的金海贝海洋广场3幢1-2层1-01号房屋系同一个物业；《商品房买卖合同（预售）》约定的首付款***并未交过，其余房款也未向楚雄红塔村镇银行鹿城支行申请贷款；《商品房买卖合同（预售）》约定的金海贝海洋广场3幢1-2层1-01号房屋，投诚公司并未交付给***，而是将房屋出租给他人。为解决民工讨薪上访问题，2020年3月18日，兴红公司与投诚公司签订《总包合同补充协议》，约定兴红公司在一周内退还投诚公司二期14号、23号两套商铺。协议还约定了其他内容。投诚公司、兴红公司在《总包合同补充协议》上签章。兴红公司以投诚公司、朱银坤、***为被告于2021年1月8日向一审法院提起合同纠纷诉讼，要求撤销兴红公司与投诚公司、***签订的《工程款抵商铺协议》。后于2021年3月1日向一审法院申请撤诉，一审法院予以准许。兴红公司与朱银坤至本案法庭辩论终结前仍未对工程款进行结算。投诚公司与兴红公司对工程总价进行了结算，结算的工程总价约2419万元，但双方未对投诚公司已付的工程款进行结算确认。投诚公司向兴红公司拨付工程款680万元，兴红公司在扣除11%的税款后将工程款全部拨付朱银坤。投诚公司、兴红公司、朱银坤均确认抵给***的商铺，商铺款抵扣的工程款不包括在投诚公司已支付的680万元工程款中。

一审法院认为，兴红公司、投诚公司、***三方签订的《工程款抵商铺协议》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。基于《工程款抵商铺协议》投诚公司与***签订《商品房买卖合同（预售）》。因《工程款抵商铺协议》明确约定是商铺款抵扣工程款，***无需向投诚公司支付购买商铺款，而且投诚公司、兴红公司、朱银坤均确认抵给***的商铺，商铺款抵扣的工程款不包括在投诚公司已支付的680万元工程款中，也说明投诚公司之后支付给兴红公司的工程款中需扣减该商铺款。在《商品房买卖合同（预售）》签订后，***未支付首付款，亦未办理贷款，而投诚公司也未要求***支付购房款。同时，投诚公司还将金海贝海洋广场3幢1-2层1-01号房屋备案登记到***名下，也能进一步确认投诚公司认可商铺款抵工程款的事实。投诚公司、兴红公司提交的证据不能证明***不支付购房款构成违约致合同解除。2020年3月18日，兴红公司与投诚公司签订的《总包合同补充协议》中约定兴红公司将已备案在***名下的商铺返还投诚公司，而***并未在该协议上签名确认，因此《总包合同补充协议》中涉及处置***名下商铺的部分无效。综上，对投诚公司、兴红公司要求解除与***于2019年7月19日签订的《工程款抵商铺协议》、投诚公司与***于2019年8月3日签订的《商品房买卖合同》的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。因投诚公司并未将金海贝海洋广场3幢1-2层1-01号房屋交付给***，兴红公司亦无合法依据要求***返还该房屋，故对兴红公司要求***返还金海贝海洋广场3幢1-2层1-01号房屋的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十一条、第六十条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：驳回投诚公司、兴红公司的诉讼请求。案件受理费50元（已减半收取），由投诚公司、兴红公司负担（已交）。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

经征询各方当事人对原判认定事实的意见，上诉人兴红公司对原判认定的“朱银坤与***系朋友关系，***为承包楚雄海鲜农贸批发市场项目外墙防水、精装修工程，向朱银坤支付保证金110万元”的事实有异议，认为该110万元不是保证金，在案证据显示其中30万元发生于2016年，剩下的款项发生于2018年，2016年案涉工程还未立项，不可能产生工程保证金，对其余事实无异议。被上诉人***对原判认定的事实无异议。原审原告投诚公司对原判认定的以下事实提出异议：1.“约定朱银坤、杨洁为楚雄海鲜农贸批发市场和金海贝海洋广场项目的实际施工人”错误，认为朱银坤、杨洁不是施工人，而是项目施工管理人；2.“朱银坤与***系朋友关系，***为承包楚雄海鲜农贸批发市场项目外墙防水、精装修工程，向朱银坤支付保证金110万元”没有证据证实。原审第三人朱银坤对原判认定的事实无异议。故对各方当事人均无异议的其余事实，本院予以确认。

对上诉人兴红公司和原审原告投诚公司提出异议的事实部分，因朱银坤认可***对其享有110万元的债权，同意用其对投诚公司享有的工程款进行抵扣，故该款项的性质不影响本案的实体判处，异议不成立。原审原告投诚公司提出的异议1与在案证据能够证明的事实不相符，亦不能成立。

根据在案证据，二审查明的事实与一审认定的事实一致。

归纳诉辩双方的主张，本案二审的争议焦点是：投诚公司、兴红公司与***于2019年7月19日签订的《工程款抵商铺协议》是否应当解除。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案因引发纠纷的法律事实发生于民法典施行前，故适用当时的法律、司法解释的规定。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”的规定，本案中，上诉人兴红公司要求解除其与投诚公司、***于2019年7月19日签订的《工程款抵商铺协议》，主要理由为***未实际参与案涉工程施工，其没有工程款可以抵扣商铺价款，导致合同目的不能实现。对该主张，首先，从尊重合同当事人意思自治原则看，《工程款抵商铺协议》系兴红公司、投诚公司、***三方自愿协商达成的合意，该协议签订后，投诚公司和***已签订《商品房买卖合同（预售）》并进行登记备案实际予以履行，虽然相关的抵款手续未完备，协议未得到完全履行，投诚公司一审时也作为共同原告起诉请求解除，但一审判决驳回其诉讼请求后，其未上诉，表明其服从该判决，愿意继续履行该合同，***和朱银坤也要求继续履行合同，故兴红公司单方要求解除该协议，明显违反合同的实际履行主体投诚公司和***、朱银坤的意愿，不能成立；其次，从查明的案件事实看，因案涉工程系朱银坤挂靠于兴红公司进行承包并实际施工，故与发包方投诚公司存在事实上的建设工程施工合同关系的主体实际系朱银坤，案涉工程价款的实际享有者也系朱银坤，***参与投诚公司、兴红公司签订《工程款抵商铺协议》，系基于其对朱银坤享有110万元的债权，而朱银坤又对投诚公司享有案涉工程价款债权，朱银坤代表兴红公司与投诚公司、***签订该协议实际系对相互之间的债权债务进行抵销。尽管***对朱银坤享有的债权金额110万元与投诚公司用于抵扣朱银坤的工程款的商铺价款240.48万元不等价，但因朱银坤对此未提出异议，属于其对自己权利的自由处分，其与***可另行结算，该问题不影响兴红公司、朱银坤与投诚公司之间的工程款的最后结算，故***有没有实际参与案涉工程施工以及其有无工程款可以抵扣商铺价款，均不影响案涉《工程款抵商铺协议》的履行，上诉人兴红公司以该理由请求解除该协议缺乏事实及法律依据。

综上所述，上诉人云南兴红建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人云南兴红建筑工程有限公司负担（已交）。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈翠连

审 判 员　龚艳波

审 判 员　李发连

二〇二二年十月八日

法官助理　普爱淑

书 记 员　张潇予