云南兴红建筑工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）云23民终1607号

上诉人（原审被告）：云南兴红建筑工程有限公司，住所地：永仁县苴却阳光苑。

法定代表人：杨富林，职务：总经理。

委托诉讼代理人：郑志军，云南楚恒律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1968年7月21日生，汉族，初中文化，建筑劳务个体，住江苏省高邮市。

委托诉讼代理人：张颖、敬云华，云南兴彝律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：***，男，1963年3月10日生，汉族，江苏省江阴市人，住江苏省江阴市。

委托诉讼代理人：朱银峰，男，1972年1月2日生，汉族，初中文化，建筑从业者，系***之弟。代理权限：特别授权代理。

原审被告：云南投诚房地产开发有限公司，住所地：云南省楚雄彝族自治州楚雄市鹿城镇万家坝社区鹿城南路。

法定代表人：樊士友，职务：总经理。

委托诉讼代理人：宋**、杨坤芹（实习），云南楚国律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人云南兴红建筑工程有限公司（以下简称“兴红公司”）因与被上诉人***、***，原审被告云南投诚房地产开发有限公司（以下简称“投诚公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省楚雄市人民法院（2022）云2301民初135号民事判决，向本院提起上诉，本院于2022年8月23日立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

兴红公司的上诉请求：请求撤销原审判决，改判驳回***的诉讼请求。其事实理由是：原审判决认定事实、适用法律错误。一、一审错误认定***为案涉工程劳务分包人，（2020）云2301民初4609号民事调解书及高贵昆起诉状可证明高贵昆为工程劳务分包人。本案一审高贵昆作证称其为***的管理人员，与民事调解书相互矛盾。***并非案涉工程劳务承包人，其不具备诉讼主体资格；二、原审法院（2020）云2301民初4609号案已对工程款进行处理，原审判决与（2020）云2301民初4609号民事调解书相互矛盾，一审抛开生效民事调解书，另行认定高贵昆为***的管理人员，对生效调解书确定的内容选择性采信，导致重复诉讼得到支持，对虚假诉讼及作伪证的行为不能追究法律责任；三、***、***恶意串通，损害上诉人利益。夏、朱二人在明知双方无权用项目专用章办理结算的情况下，为达到各自的目的，违反印章管理规定，以损害公司利益方式签署结算单。结算单证实，***作为分包人没有向所谓班组支付过款项，反而将承包给罗加国部分以及其余应付给各班组的520万元剥离给上诉人后，还领取了***给付的90万元，剩余款项为其所得款项。原审对此不予核实，仅凭伪造的结算单定案，与事实不符；四、原审适用法律错误。原审认定上诉人出借资质给***进行实际施工的行为违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，也就是说合同应认定为无效，同时，上诉人与***的行为还符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条和第六十五条的规定，即又说上诉人与***之间是挂靠关系，合同项目章是借给***使用的，故上诉人应对***所负债务承连带清偿责任。这就让上诉人无法理解，如合同认定为无效，那么不存在什么挂靠？如为挂靠，***等人向上诉人出具的《承诺书》已明示，该公章不得用于与包工头签订结算单据，上诉人授权***对外代理盖章的权限和范围作了约定，且***是知晓的，夏、朱二人的行为符合代理人与第三人串通，损害被代理人利益及超越代理权的情形，故原审按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十四条和第六十五条规定判决上诉人承担连带清偿责任错误。

***答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。

***答辩称：兴红公司的上诉请求及理由不能成立。在楚雄市人民法院审理的（2020）云2301民初4609号案审理过程中已明确说明兴红公司自愿给付高贵昆20万元。***是海鲜市场施工总承包，挂靠兴红公司，兴红公司出借资质收取管理费。兴红公司知道***使用项目章之事，但各班组及工人不知道此事。

投诚公司认为：一审对投诚公司的认定正确，兴红公司的上诉理由是否成立由法院进行评判。

***一审的诉讼请求：1.判令兴红公司、***向支付剩余应付未付工程款1706200元，并按全国银行间同业拆借中心公布的一年期同期市场报价利率为基准计算支付资金占用费从起诉之日起至全部款项付清之日止；2.判令投诚公司为上述第1项诉讼请求承担连带责任。

原审法院经审理确认的本案事实是：2018年3月20日，楚雄市鹿城镇万家坝社区（汪尹居民小组、甲方）与投诚公司（乙方）、兴红公司楚雄海鲜农贸批发市场项目部（丙方）签订《楚雄海鲜农贸市场代建协议书》，载明主要内容为：第一条项目概况：1、项目名称：楚雄海鲜农贸批发市场；2、项目地点：楚雄市鹿城镇万家坝社区汪尹居民小组安置小区。第二条合作方式：1、乙方投资建设、招商及运营（负责策划、规划设计、勘察、协助开发手续办理等费用）；2、甲方返还乙方3.88亩土地出让金并委托乙方建设甲方所获得部分，直到验收合格可以直接经营为止，不足金额全部由乙方承担；5、经甲方、乙方协商，由丙方负责甲方应获得部分的代建工作；6、甲方、乙方对丙方共同管理，乙方负责支付丙方代建费用。2018年12月4日，兴红公司（甲方）与***、证人杨某（乙方）签订《楚雄海鲜农贸批发市场和金海贝海洋广场工程管理协议》和《工程施工管理目标责任书》，协议载明主要内容为：一、项目概况：1、项目名称：楚雄海鲜农贸批发市场和金海贝海洋广场。二、甲方职责：1、配合协调、技术指导；2、对质量、进度进行监督。三、乙方责任：1、负责施工组织，按质、按时、按量、按工期完成合同工程量。五、公司提取1%作管理费，提取12%作税收。七、乙方全权负责楚雄海鲜农贸批发市场和金海贝海洋广场的现场组织施工、安全与技术管理，组建项目部和劳务队，债权、债务由乙方负责，乙方自主经营、自负盈亏。工地发生的一切事务及纠纷甲方概不负责。同日，***和证人杨某出具《承诺书》，载明主要内容为：为了便于云南投诚房地产开发有限公司和永仁县住房与城乡建设局等相关部门报送资料,经云南兴红建筑工程公司承建的楚雄海鲜农贸批发市场和金海贝海洋广场楼盘的受托施工人***、杨某申请，云南兴红建筑工程公司将楚雄海鲜农贸批发市场和金海贝海洋广场施工项目章交由受托施工人保管使用至该楼盘施工完毕至验收合格，为了保证该项目章规范使用，受托人特向云南兴红建筑工程公司做如下承诺：一、在其保管期间，该项目公章仅限用于向相关部门报送资料时使用；二、在其保管期间，不将该公章用于或以云南兴红建筑工程公司项目部名义向单位、个人等融资或借款；三、在其保管期间，不将该公章用于或以云南兴红建筑工程公司项目部名义向材料供应商賒用材料；四、在其保管期间，不将该公章用于或以云南兴红建筑工程公司项目部名义向包工头、农民工和材料商出具相应欠条、结算单据等。该《承诺书》上加盖了“云南兴红建筑工程有限公司楚雄海鲜农贸批发市场项目项目专用章”、“云南兴红建筑工程有限公司楚雄海鲜农贸批发市场项目资料专用章”、“云南兴红建筑工程有限公司金海贝海洋广场项目项目专用章”、“云南兴红建筑工程有限公司金海贝海洋广场项目资料专用章”四枚印章。2019年7月19日，***（丙方）与投诚公司（甲方）和兴红公司、***（乙方）签订《工程款抵商铺协议》，载明主要内容为：甲方海鲜农贸批发市场项目一区、二区发包给乙方施工并签订施工合同，丙方向甲方购买其开发的楚雄海鲜农贸批发市场二区项目14号商铺。该商铺协议单价为14000元／平米，建筑面积为114.56平米，总价为160.39万元。第一条、乙方以工程款抵顶丙方购买甲方该商铺款。1、乙方同意甲丙双方签订商铺认购协议，该商铺款作为抵扣工程款；2、甲方按照总购房款中的50%的银行按揭款，按揭款支付乙方转丙方；3、甲方保证上述抵装修工程款的商铺未因其他事由被查封、抵押或出售。第二条、房屋销售、1、甲方需配合丙方将房地产权证办理至丙方名下；2、甲乙双方完成工程款手续后，丙方可自行销售该房屋。2019年12月4日，投诚公司将金海贝海洋广场X幢1-XX号房屋登记备案在***名下（合同登记号：ＣＸ201XXXXXXX800）,2020年4月23日注销该房屋的登记备案。2019年10月16日，兴红公司（甲方）与***（乙方）签认《建筑工程劳务分包补充协议》，合同载明主要内容为：一、工程名称：一期楚雄海鲜农贸批发市场，二期金海贝海洋广场。二、工程地点：楚雄市鹿城镇万家坝社区汪尹村，彝海路与雄宝路交汇处西南角（碧桂园对面）。三、由于项目手续较慢，设计变更等原因造成工程项目延后，以及***把二次结构转包罗加国施工。为完善楚雄海鲜市场一期、二期建筑工程劳务分包协议内容，就承包范围，承包价格，付款进度作补充说明：1、基础工程：包含人工清槽、桩头破除、基础垫层及基础结构回填土；2、模板工程：包括模板制作，支、拆模（模板、辅助材料、工具等劳务自买）；3、钢筋工程:全部结构工程相关的钢筋施工（主材钢筋甲供）；4、混凝土工程：与基础主体结构工程有关的混凝土施工（混凝土甲供）；5、钢管外架工程：合同期内的内外架钢管租赁及外架人工费；6、二次结构工程：由工程项目负责人转包施工，以图纸建筑面积从劳务分包总价扣除每平方米100元；7、甲方负责提供钢筋,混凝土、砖、水泥、沙石料、大型垂直运输机械，现场及生活区临时设施等主要施工材料及资源。乙方提供工程所要辅助材料，中小型机械，工具及工程合同范围内的人工；8、图纸、范围以外甲方项目部签单及一期市场基础不包含在此补充协议之内；9、劳务分包承包单价按每平米560元结算，以图纸建筑面积计算，不含税金；10、云南投诚房地产开发有限公司进入项目装修使用时一次性付清劳务分包条款。***在该《劳务分包补充协议》上签字并加盖“云南兴红建筑工程有限公司楚雄海鲜农贸批发市场项目项目专用章”。2020年3月21日，***出具《结算单》，载明主要内容为：楚雄海鲜市场一期、二期项目二次结构工程项目负责人***转包罗加国施工，劳务分包予以结算。劳务分包***楚雄海鲜农贸批发市场一期，金海贝海洋广场二期工程合计16970㎡×560元／㎡＝9503200元；扣减***与罗加国二次结构转包合同16970㎡×100元／㎡＝1697000元；扣减各施工班组人工工资，模板木方材料费，租赁费共计5200000元；扣减***、高贵昆付款900000元；菜市场基础不计入劳务分包，由项目部对涉及施工人员及班组结算（***付款150000元计入此付款项）；下欠1706200元。***在该结算单上签字并加盖“云南兴红建筑工程有限公司金海贝海洋广场项目项目专用章”。2020年9月15日，案外人高贵昆向楚雄市人民法院提起诉讼，请求判令楚雄亿诚建设劳务有限公司（以下简称：亿诚公司）、兴红公司支付其劳务费3030009.2元，并支付2020年9月Ｉ5日起至劳务费支付完毕之日止的利息。其诉称，朱欢欢以亿诚公司的名义将楚雄海鲜农贸市场和金海贝海洋广场的劳务工程分包给他，高贵昆实际完成的施工建筑面积为16970时，扣除已支付的款项，亿诚公司与兴红公司尚欠其3030009.2元。2020年12月8日，楚雄市人民法院出具（2020）云2301民初4609号民事调解书，由云南兴红建筑工程有限公司、楚雄亿诚建设劳务有限公司共同支付高贵昆劳务费等费用210260元。庭审中，***自认，***是案涉工程的劳务施工人，其差欠原告***工程款1706200元属实。但在云23**民初4609号案件中，经楚雄市人民法院调解，亿诚公司和兴红公司已向高贵昆支付劳务费210260元，此款项应从***劳务分包结算单的剩佘应付款项1706200元中扣除。***对将支付高贵昆劳务费210260元从其主张的工程款1706200元中扣除予以认可，故其认可现兴红公司差欠其工程款1495940元。

原审法院归纳的争议焦点为：一、***是否为案涉工程的劳务施工人，其主张的工程款是否具有法律依据；二、本案中兴红公司、投诚公司和***是否应当对***主张的款项承担付款责任。

原审法院认为，一、根据楚雄市鹿城镇万家坝社区（汪尹居民小组）与投诚公司、兴红公司楚雄海鲜农贸批发市场项目部签订的《楚雄海鲜农贸市场代建协议书》、兴红公司与***签订的《楚雄海鲜农贸批发市场和金海贝海洋广场工程管理协议》、《工程施工管理目标责任书》、***和证人杨某出具《承诺书》及***的庭审陈述，可以认定***借用兴红公司的资质与投诚公司签订案涉工程施工合同，由***实际负责该工程，并使用“云南兴红建筑工程有限公司楚雄海鲜农贸批发市场项目项目专用章”、“云南兴红建筑工程有限公司楚雄海鲜农贸批发市场项目资料专用章”、“云南兴红建筑工程有限公司金海贝海洋广场项目项目专用章”、“云南兴红建筑工程有限公司金海贝海洋广场项目资料专用章”四枚印章。二、***提交的《建筑工程劳务分包补充协议》、结算单、转账记录、《工程款抵商铺协议》与***自认其差欠***工程款的事实能够相互印证，证明***对案涉工程进行了劳务施工，且在本案2021年5月17日的庭审中案外人高贵昆作为证人出庭，证明其是***雇请的管理人员。故结合全案证据，能够认定***系案涉工程的劳务施工人。兴红公司、投诚公司提出***不是案涉工程的劳务施工人，其与***之间是民间借贷关系的辩解意见，因其未提交证据加以证明，也与本案查明事实不符，不予采纳。三、***系案涉工程的实际施工人，其将案涉工程部分劳务发包给***施工并出具了《结算单》，并当庭确认其差欠***工程款1495940元，其应当承担付款义务。***主张自起诉之日起（即2021年3月9日）至款项清偿完毕之日止的逾期付款利息以实际欠付工程款为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率继续计算的诉讼请求符合法律规定，予以支持。兴红公司出借资质给***进行实际施工的行为违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条之规定，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订合同并施工的情形。同时兴红公司和***的行为还符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条和第六十五条之规定，故兴红公司应对***所负债务承担连带清偿责任。四、因***仅系劳务承包人，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条所规定的实际施工人，故其主张投诚公司承担连带清偿责任的诉讼请求没有法律依据，不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第四十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第六十五条、第九十条、第九十二条第一款之规定判决：一、由***于判决生效后十五日内支付***工程款1495940元，自2021年3月9日起至款项清偿完毕之日止的逾期付款利息以实际欠付工程款为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率继续计算；二、云南兴红建筑工程有限公司对***应履行的款项承担连带清偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。

二审中，***、***、投诚公司对原审认定事实无异议。兴红公司提出以下异议：1、2019年7月19日，***、投诚公司、兴红公司签订《工程款抵商铺协议》，商铺款作为抵扣工程款，该款项属民间借贷款项；2、2019年12月4日投诚公司将海洋广场X幢1--XX号房屋登记备案在***名下，该房屋与《工程款抵商铺协议》约定的房屋不是同一房屋；3、2020年***出具的《结算单》是虚假的。针对兴红公司的异议，***认为：工程款抵商铺协议及房屋备案的相关事实已经一审法院查明，结算单是真实的。***认为：购买的商铺与本案的商铺就是同一间，民间借贷已查明是和其他人之间产生的，结算是***与***对账后由***出具的。投诚公司认为：商铺问题是根据当事双方签订的协议内容来表述的，一审并未界定款项的性质，购买的商铺与备案的商铺就是同一间商铺。结算单的真实性由法院确认。

本院经审理认为：兴红公司的异议主张与***、***及投诚公司的陈述不相一致，且与在案证据及一审查明的事实不符，其异议不能成立。本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为：二审中，双方主要针对***主张的劳务费是否真实存在争议。经审理查明，投诚公司系楚雄海鲜农贸批发市场及金海贝海洋广场的开发商，***借用兴红公司的资质以兴红公司的名义与投诚公司签订工程施工合同，***作为案涉工程的劳务分包人组织施工。***作为工程承包人使用兴红公司项目专用章，在与***签订的《建筑工程劳务分包补充协议》、《结算单》上均加盖兴红公司项目专用章，诉讼中，***认可差欠***劳务费，故***应承担支付剩余劳务费的义务。兴红公司出借资质给***，应对***所负债务承担连带清偿责任。兴红公司认为结算单不真实，本案属虚假诉讼，但并未提交证据予以证明。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。兴红公司的上诉请求及理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉费18263元由上诉人云南兴红建筑工程有限公司承担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　斌

审 判 员　　蒋文娟

审 判 员　　刘　莹

二〇二二年九月八日

法官助理　　粟立海

书 记 员　　张雅平