云南兴红建筑工程有限公司与云南投诚房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省**彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）云23民终434号 上诉人（原审原告）：云南兴红建筑工程有限公司，住所地：**县苴却阳光苑20幢二层XXX号，统一社会信用代码：915323276930××××。 法定代表人：***，系执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，上海行仕律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：**，云南***师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：云南投诚房地产开发有限公司，住所地：云南省**市***万家坝社区鹿城南路XXX号，统一社会信用代码：91532300MA6K90XXXX。 法定代表人：***，系公司总经理。 上诉人云南兴红建筑工程有限公司（以下简称“兴红公司”)与被上诉人云南投诚房地产开发有限公司(以下简称“投诚公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省**市人民法院（2022）云2301民初8001号民事判决，向本院提起上诉，本院于2023年3月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 兴红公司的上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求。一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决对主要事实认定事实错误，进而将上诉人认定为被挂靠人证据不足、事实不清。首先，从协议签订的真实意思表示来看，被上诉人自始认可兴红公司为案涉项目的承包人。一是，从之前上诉人涉及的20个案涉项目相关的民事案件中可以明确看出，被上诉人认可兴红公司的承包人地位，其亦同意在欠付兴红公司工程款范围内对兴红公司欠付的项目工程款项承担连带责任。二是，在一审庭审过程中，其亦明确在与上诉人签订协议前即对上诉人进行调查，其系在核实上诉人的履约能力后才签订的协议。三是，根据协议约定，上诉人与被上诉人就工程进行结算、验收以及工期延期等施工过程中的必要磋商及手续办理。若被上诉人无与上诉人签订、履行协议的意思表示，则案涉工程的结算、验收等将属无效。然而，事实是被上诉人对所有与上诉人签订的协议以及协议的履行后果均予以认可。因此，一审法院仅从协议系由“***”参与签订即认定上诉人与被上诉人签订协议的意思表示不真实属于认定事实不清。其次，一审法院对协议签订的日期认定错误。本案中，上诉人与被上诉人签订合同的时间为2018年12月1日，而兴红公司系在取得工程后才在2018年12月4日与**坤、**签订《**海鲜农贸批发市场和金海贝海洋广场工程管理协议》和《工程施工管理目标责任书》，属于先有工程再转包。一审法院认定上诉人在与被上诉人签订合同的同一天与**坤、**签订协议属于事实认定错误。再次，**坤、***就合同条款磋商及签订系职务行为，并不能构成挂靠关系。本案中，在合同条款磋商及合同签订前，**坤及***均取得上诉人的书面授权，其作为代理人对合同条款进行磋商，以及对合同进行签署，系其作为上诉人委托代理人的职务行为，并不能据此认定**坤与上诉人构成挂靠关系。另，上诉人与被上诉人为向住建局备案而另行签署《建设工程施工合同》，该合同系项目经理***、***签署，按照一审法院逻辑，***、***亦应认定为挂靠？而且，“公司提取管理费及税收，乙方全权负责组织施工，自主经营、自负盈亏”，并不能认定构成挂靠关系。按照目前的建设工程行业管理，无论是合法的“项目经理内部承包制”，亦或是法律不倡导的“转包”或“借用资质”形式，均会由承包公司与项目经理或实际施工方签署《工程管理协议》，并约定管理费、税收、组织施工及自负盈亏等条款。最后，原审法院在其他多份生效判决中，均认定上诉人为承包人，判决上诉人承担作为承包人的相应责任。在原审法院审理且已经生效的二十多份判决中，原审法院均以上诉人作为承包人，要求上诉人承担相应付款义务，上诉人据此另行承担上千万元的付款责任；且，在上述判决中，**坤用项目章对外签署协议的行为被认定为上诉人的交易行为，而作为发包方的投诚地产公司在判决中亦未否认其作为承包人的主体资格。若在兴红公司依法履行承包人义务后剥夺了其向发包方主张工程款的权利，工程款从何而来？是不是可以理解为，需要付款时认可兴红公司承包人身份，在其主***时，又不认可其承包人身份。那么，法院判决如何维护法律的公正性？二、原审判决认定被上诉人不承担付款责任系认定事实不清，适用法律错误。(一）原审法院简单将上诉人认定为纯粹的被挂靠人无充分事实及法律依据。如前所述，在无充分证据证明上诉人系纯粹被挂靠人的情况下，上诉人作为施工合同的合同相对方，基于合同相对性原则，均有权作为合同约定的承包主体向发包人主张工程欠款。(二）最高院《建工纠纷解释》并不排除承包人依据建设工程施工合同主***。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，虽赋予实际施工人突破合同相对性向发包人提起诉讼的权利，但该条规定并未排除或者限制合同约定的承包人向发包人起诉主张工程款的权利。因此，原审法院以“上诉人并非实际施工人”为由认定上诉人无权主张工程款于法无据，适用法律错误。(三）原审判决认定上诉人未实际参与施工系认定事实错误。首先，管理方面，上诉人自合同签署后即安排专业的项目经理***全程参与项目施工管理；后续关于工程延期、以房抵工程款协议签署、部分材料款购置、农民工工资处置、项目收尾工作处理、工程竣工验收、工程结算等事宜均由上诉人法定代表人亲自参与，并在相应文件上签字**。上述事实已充分证明上诉人实际参与项目的施工管理。其次，资金投入方面，上诉人就案涉工程项目累计对外支付工程款等相关费用共计17474079.24元。上述支付款项最早支付时间为2018年12月17日，在被上诉人向上诉人支付第一笔款项（2019年6月26日）前，上诉人已累计对外支出1794686.68元；被上诉人仅累计支付上诉人6808007.13元，而在被上诉人支付上诉人款项期间（2019-6-26至2021-9-29），上诉人累计对外支付金额为12529350.02元。上述事实充分证明，上诉人对案涉工程进行大额资金投入，对案涉工程实施了必要的管理及投入。故，原审法院武断地将全部25个涉诉案件支出金额归结为因挂靠行为而应由上诉人承担的法律后果，严重不符合客观事实（该25个案件未启动诉讼前，上诉人已陆续支付相应主体大额资金）。 投诚公司答辩称：一审判决证据确凿，适用法律正确，请二审驳回上诉人的上诉，维持一审判决。 兴红公司一审的诉讼请求：判令投诚公司支付拖欠的工程款12739446.31元;判令投诚公司支付兴红公司自2021年10月25日至实际偿还全部欠款之日止的利息（以欠付工程款12739446.31元为基数，按同期LPR的1.5倍标准计算，暂计算至2022年11月22日为777451.25元）；案件受理费、律师费由投诚公司承担。 原审法院经审理确认的本案事实是：投诚公司系**海鲜农贸批发市场和金海贝海洋广场项目的开发商，**海鲜农贸批发市场项目系投诚公司开发的第一期项目，金海贝海洋广场项目系投诚公司开发的第二期项目。2018年12月4日，兴红公司（甲方）与案外人**坤、**（乙方）签订《**海鲜农贸批发市场和金海贝海洋广场工程管理协议》和《工程施工管理目标责任书》，协议载明主要内容为：一、项目概况：1.项目名称：**海鲜农贸批发市场和金海贝海洋广场。二、甲方职责：1.配合协调、技术指导；2.对质量、进度进行监督。三、乙方责任：1.负责施工组织，按质、按时、按量、按工期完成合同工程量。五、公司提取1%作管理费，提取12%作税收。七、乙方全权负责**海鲜农贸批发市场和金海贝海洋广场的现场组织施工、安全与技术管理，组建项目部和劳务队，债权、债务由乙方负责，乙方自主经营、自负盈亏。工地发生的一切事务及纠纷甲方概不负责。同日，兴红公司与投诚公司签订《**海鲜农贸批发市场项目施工总承包工程合同及补充协议书》《金海贝海洋广场项目施工总承包工程合同及补充协议书》，约定：投诚公司将**海鲜农贸批发市场和金海贝海洋广场项目委托兴红公司施工,其中**海鲜农贸批发市场项目工程地点**市***万家坝社区***，彝海路与雄宝路交汇处西南角，工程内容为项目总用地面积7611平方米，总建筑面积8120平方米，工程合同总价约1500万元（暂定）；金海贝海洋广场项目工程地点**市***万家坝片区南侧雄宝路西侧（***对面），工程内容为项目总用地面积7970平方米，总建筑面积9556.34平方米，工程合同总价约2000万元（暂定）。两个项目承包形式均为包工、包料、包含施工图纸内所有施工内容、包机械、包工期、包质量、包安全、包工程施工资料编制报验、包验收，工期均暂定2019年6月18日前完成项目建设，投入经营使用。合同价款支付方面，两个项目均约定无预付款，乙方一次结构完工后甲方支付乙方工程总价款的85%，二次结构装修完工后甲方支付乙方工程款的85%。项目经最终验收合格,竣工资料齐全完后，结算协议书签订且审计完成后一年内甲方向乙方支付至扣除保修金、乙方向甲方的借款（如有）、违约金及本合同规定的其他款项后的结算总价的95%。剩余工程结算总价款的3%作为质保金，于两年保修期满支付质保金的90%，剩余10%作为五年防水工程的质保金，于五年保修期满结算，质保金付款按国家有关工程保修期限而具体确定，详见双方保修合同。甲方代付款、乙方应支付的违约金、罚款等应扣款项由甲方书面通知抄送乙方，从结算款中扣回。两份合同其余内容基本一致，均未对收款账户予以明确。合同尾部有双方公司印章，承包方委托代理人处均有***签字。2021年10月24日，兴红公司与投诚公司在造价咨询人德汇工程管理（北京）有限公司制作的《金海贝海洋广场建安费结算价》上签名**，确认案涉两个项目结算金额为24114516.39元。并备注：1.此表仅为兴红公司总承包完成部分的土建工程造价及水电安装工时费造价；2.表中不包含施工单位所购水电安装材料费（结构预埋穿线管约12万）、甲方代付材料费、甲方代付的相关费用及一期A栋五层居民小组活动中心政府支付的建设费用约15万、此相关费用由财务决算时处理…… **市人民法院（202(0）云2301民初5290号民事判决书审理查明事实载明**坤在兴红公司与投诚公司未签订上述两份施工合同前，已进入**海鲜农贸批发市场和金海贝海洋广场项目工地进行施工。兴红公司在针对该判决的上诉状中亦称“根据我公司了解，**市海鲜农贸市场及金海贝海洋广场项目在2017年是由**坤找的一家叫昆***的公司挂靠施工。而我公司是从2018年12月4日才与**坤签订施工管理合同，所以***在2018年12月份之前的工程量不应当由我公司承担。”后在**彝族自治州中级人民法院二审审理中，上诉人兴红公司申请撤回上诉，一审（2020）云2301民初5290号民事判决书生效。庭审中，双方认可案涉两个项目于2022年3月17日竣工验收。兴红公司自认收到投诚公司陆续支付的款项6808007.13元，投诚公司支付给大理沧龙物流有限公司钢材款4003625.95元，支付罗加国25万元，支付****新型墙材有限责任公司5万元，支付**市**建筑装饰有限责任公司46万。 原审法院确认的本案争议焦点为：1.兴红公司、投诚公司与案外人**坤、**、***间法律关系应如何认定？2,兴红公司主张的工程款，投诚公司应否承担付款责任？ 原审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中*****囯民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。案涉施工合同签订及施工在民法典施行前，但工程结算发生于民法典施行后，故本案适用民法典的规定。针对争议焦点一，案涉《**海鲜农贸批发市场项目施工总承包工程合同及补充协议书》《金海贝海洋广场项目施工总承包工程合同及补充协议书》，案外人**坤、**、***与兴红公司的法律关系是挂靠还是转包的问题。兴红公司与投诚公司签订有《**海鲜农贸批发市场项目施工总承包工程合同及补充协议书》《金海贝海洋广场项目施工总承包工程合同及补充协议书》，又与**坤、**签订《**海鲜农贸批发市场和金海贝海洋广场工程管理协议》和《工程施工管理目标责任书》，主张自己是案涉建设工程施工合同的承建方，称**坤、**与其系转包合同关系。根据《中*****国民法典》第一百四十三条规定“具备下列条件的民事法律行为有效：（一)行为人具有相应的民事行为能力；（二)意思表示真实；（三)不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗”，第一百四十六条规定“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”。从合同缔结情况来看，发包人（投诚公司）与施工人（兴红公司）针对案涉合同意思表示不真实，且违反法律禁止性规定不合法，双方之间的合同无效。另合同内容系由**坤与发包人投诚公司磋商，由案外人***参与签订，兴红公司未举证证实其实际参与了案涉合同的磋商和签订，有订立合同的真实意思表示。合同签订同一天，兴红公司与**坤、**签订的《**海鲜农贸批发市场和金海贝海洋广场工程管理协议》和《工程施工管理目标责任书》，约定“公司提取1%作管理费，提取12%作税收。七、乙方全权负责**海鲜农贸批发市场和金海贝海洋广场的现场组织施工、安全与技术管理，组建项目部和劳务队，债权、债务由乙方负责，乙方自主经营、自负盈亏。工地发生的一切事务及纠纷甲方概不负责。”上述管理协议不论从名称还是内容看，均不属于工程转包约定。在案投诚公司的答辩，及兴红公司在（2020）云2301民初5290号案件民事上诉状中的自认，可证实关于案涉两个工程项目，**坤、**、***与兴红公司间系挂靠关系，兴红公司借用资质给**坤、**、***个人用于承揽案涉工程建设，而**坤、**与投诚公司关于案涉两个工程项目形成事实上的建设工程施工合同关系。针对争议焦点二，兴红公司要求按双方结算金额24114516.39元，扣减投诚公司付至其账户的6808007.13元，及垫付材料商等4567062.95元，要求投诚公司支付尚欠工程款12739446.31元。对此，投诚公司提交其制作的付款明细及相应凭证欲证实其已支付工程款25702380.98元，兴红公司对支付给**坤、**、***，支付案涉工程分包人***、***等，及支付给各材料商等的款项均不认可。兴红公司亦提交了自行制作的案涉项目付款明细共计支出17474079.24元，其中支付涉诉案件（共25件）费用10685725.43元，扣除涉案案件承担的执行款后兴红公司实际支付的案涉工程款项为6788353.81元。而兴红公司自认收到投诚公司陆续支付的款项为6808007.13元，可视为其在案涉工程中支付的相应款项均来自于投诚公司支付在其账户中的款项，包括收尾工程协议中涉及的66万，庭审中兴红公司亦认可投诚公司直接支付给**市**建筑装饰有限责任公司46万，由投诚公司付至兴红公司账户20 万，再由兴红公司支付给**市**建筑装饰有限责任公司。关于兴红公司统计的25件诉讼案件支付的款项，系因兴红公司出借建筑施工资质给无施工资质的**坤、**、***个人承建案涉工程，违反相关法律规定而承担的付款责任，而非因兴红公司对案涉工程进行实际施工支出的工程资金，对此兴红公司可依据其与**坤、**之间的挂靠协议另行处理。依照《中*****国民法典》第七条、第一百三十四条、第一百四十三条、第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十五条、第一百五十七条、第一百七十六条、第七百八十八条，《中*****国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中*****国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条第一款及《最高人民法院关于适用〈中*****国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款规定判决：驳回云南兴红建筑工程有限公司的诉讼请求。 针对原审判决认定的事实，兴红公司提出以下异议：1、原审认定2018年12月4日双方签订两份补充协议错误，结合合同约定工程于2018年12月1日开工，可确定该两份协议系2018年12月1日之前签订（投诚公司认为“承包人**坤之前是挂靠云南诚俊建筑工程有限公司施工，之后挂靠兴红公司施工，由**坤与兴红公司签订合同，具体时间不清楚，应以合同记载时间为准）；2、上诉人与被上诉人于2019年2月16日签订两份建设工程施工合同，当时是为了到住建局进行备案（投诚公司对此予以认可），3、兴红公司员工***是案涉两个项目的项目经理，一直参与项目管理（投诚公司认为：***未参与项目管理，从各诉讼案件中均可证明，***只是名义上的项目经理）；4、自2018年12月17日开始兴红公司共计对外支付工程款1700万余元，而投诚公司向兴红公司支付第一笔款项是2019年6月26日，兴红公司尚未收取工程款即对外支付款项，实际进行了大量的垫资（投诚公司认为：投诚公司在施工过程中是针对实际承包人付款，于2018年工程开工后就连续进行支付，至2019年5月已支付1700万余元，兴红公司未垫付工程款）；5依据生效的多份判决书，投诚公司在诉讼中认可兴红公司承包人的地位，法院也是以兴红公司作为承包人进行判决（投诚公司认为：之前的各项诉讼兴红公司都是作为挂靠企业进行陈述，投诚公司是作为发包人参与诉讼，未对此进行抗辩）；6、原审对兴红公司对施工进行管理、结算及对工程进行收尾未作认定（投诚公司对此不予认可）。投诚公司对原审认定事实无异议。 兴红公司二审提交以下证据：1、海鲜市场《建设工程施工合同》、金海贝海洋广场《建设工程施工合同》（住建局备案版），欲证明***、**参与签订合同，二人为案涉工程项目经理，实际参与施工管理；2、《工程开工申报表》、《续订劳动合同协议书》《劳动合同书》，欲证明***为兴红公司员工，全程参与工程施工管理；3、**州中级人民法院（2020）云23民终1250号民事判决，欲证明兴红公司作为承包人与罗加国进行结算，实际参与施工管理，**坤系兴红公司项目负责人，履行兴红公司授权的职务行为，投诚公司认可兴红公司承包人的地位且得到法院确认。经质证，投诚公司对上述证据真实性予以认可，但不认可兴红公司的证明目的。 本院经审理认为：上述证据真实性、合法性可予以确认，但尚不能证明兴红公司实际参与了施工。案涉工程合同主体是投诚公司与兴红公司，兴红公司与**坤等人系另一法律关系，上述证据尚不能证明兴红公司的主张，不作为本案定案依据。原审法院对兴红公司提交的证据已进行审查认定，除兴红公司对原审认定事实所提异议2投诚公司予以认可外，依据现有证据，其他异议并不成立，本院对原审认定事实予以确认。 二审中，双方均认可2019年2月16日签订的两份建设工程施工合同系备案之需签订，实际履行的是之前签订的合同。 本院认为：二审中，双方主要针对兴红公司与**坤等人之间是挂靠关系还是转包关系存在争议。首先，兴红公司与投诚公司签订的《建设工程施工合同》由**坤与投诚公司进行磋商，由***以兴红公司名义签订，同时，兴红公司与**坤、**签订《工程管理协议》及《工程施工管理目标责任书》，从其约定看，系**坤等人借用兴红公司资质以兴红公司名义实际进行施工，符合挂靠的法律特征。在**市人民法院审理的（2020）云2301民初5290号案中，兴红公司对其借用资质给**坤等人也作了自认。其次，***公司将案涉工程转包给**坤等人，则兴红公司无需对工程进行管理，无需垫资施工（对外支付工程款），也无需进行工程验收及结算，兴红公司在诉讼中的各项主张相互矛盾；其三，兴红公司的该项主张并未得到工程发包人投诚公司的认可。依据在案现有证据尚不能认定兴红公司与**坤等人系工程转包关系。经审理查明，在工程施工过程中，投诚公司除直接向兴红公司支付工程款外，还向**坤等人拨付款项，原审对此已进行评判。 综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，兴红公司的上诉请求及理由无事实、法律依据，应予驳回。依照《中*****国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人云南兴红建筑工程有限公司预交上诉费103501元，按规定应交纳上诉费102901元，由上诉人云南兴红建筑工程有限公司承担，多收取的600元予以退还。 本判决为终审判决。 审 判 长　　刘　斌 审 判 员　　蒋文娟 审 判 员　　沈黎芸 二〇二三年三月十七日 法官助理　　*** 书 记 员　　***