上诉人某某都安装工程有限公司与被上诉人某某建设工程分包合同纠纷一案民事二审判决书

宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）宁03民终1050号

上诉人（原审被告）：***都安装工程有限公司，住所地：宁夏回族自治区吴忠市西一环黎明花卉市场**（吴灵西路**）。

法定代表人：吴红刚，系该公司总经理。

委托诉讼代理人:陈晓珊,系宁夏天纪律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1975年5月15日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市。

上诉人***都安装工程有限公司(以下简称宏都公司)因与被上诉人***建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2020）宁0302民初946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宏都公司的委托诉讼代理人陈晓珊、被上诉人***，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宏都公司上诉请求：1、依法撤销（2020）宁0302民初946号民事判决第一项并改判上诉人支付被上诉人工程款120685元。2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实错误，适用法律错误。一、关于工程款结算。1.2019年4月2日，经上诉人与被上诉人结算，吴忠市区2016年城区棚户区改造项目9号、14号、15号、19号楼塑钢窗制作安装工程价款共计620600元。2、2019年8月20日，经结算，塞尚明都23号楼地库保温工程共计96815元。以上工程款合计为717415元。二、关于合同约定的付款方式问题。1.2019年3月25日，上诉人与被上诉人签订《塑钢门窗制作、安装合同》，合同第十条约定，工程竣工后，上诉人顶付被上诉人塞尚明都23号楼小公寓两套，面积48平方米,价格以售楼部同期销售价格为准，其余工程款项，以现金方式结算。2.2019年3月28日，上诉人与被上诉人签订两份《抵账协议书》，将《塑钢门窗制作、安装合同》中约定的抵账房屋23号楼具体化，分别为23号1112号房屋（面积：48.7平方米）和23-1414号房屋（面积：48.7平方米），抵顶单价均为5500元／平方米，共计抵顶工程款价格为535700元。三、一审认定事实错误。1.关于付款方式及己付款问题认定错误。①合同约定工程竣工后，上诉人顶付被上诉人塞尚明都23号楼小公寓两套，面积48平方米，价格以售楼部同期销售价格为准，其余工程款项，以现金方式结算，该付款方式的约定系上诉人与被上诉人之间的真实意思表示，且该内容不违反法律规定，应当予以认定。②关于23号楼111号房屋及1414号房屋问题。第一，2019年3月28日，上诉人与被上诉人签订《顶账协议书》，同意以位于吴忠市利通区塞尚明都小区23号楼1112号房屋（面积：48.7平方米）及1414号房屋（面积：48.7平方米）抵顶工程款，总价款共计535700元。该协议的签订及协议的约定均系双方真实意思表示。第二，关于该两套房屋问题，被上诉人在签订协议时是明知23号楼尚未竣工，所以双方在抵账协议书中未约定房屋交付期限。暂以起诉时房屋未能交付为由，主张变更付款方式违背诚实信用原则。第三，截止一审开庭审理时，23号楼主体己全部完工，仅剩外墙保温及门窗未能施工完毕，被上诉人辩称23号楼根本无法交付的辩解理由不能成立。第四，23号楼1112号房屋及1414号房屋自签订《抵账协议》时起，所有权就已经属于被上诉人，上诉人对该两套房屋再无任何出售、出租、抵顶等处分权。一审认定上诉人不履行《抵账协议》义务，不交付房屋错误。2.关于保修期内出现的问题，被上诉人应当予以维修或承担维修费用。①被上诉人施工完毕后的工程在业主入住后出现无窗纱、窗纱损坏、窗户变形、窗户损坏等问题，被上诉人未按约定进行维修。上诉人另行委托他人对出现的问题进行维修，并自行支付维修费，暂支付维修费30000元。②截止目前，被上诉人施工的工程仍然出现问题未修复。关于被上诉人在保修期内出现的上述问题，一审未予认可错误。3.关于利息问题。①96815元工程款自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款年利率4.25%计算错误。②根据庭审查明，双方约定的付款方式为以房屋抵顶，且上诉人己按约定将塞尚明都23号楼1112号房屋及1414号房屋抵顶给被上诉人，现仍然按照589570元计算利息错误。③被上诉人施工的工程仍然出现质量问题，影响上诉人声誉给上诉人造成损失，故不应当支付其利息。四、一审适用法律错误。1.一审适用《合同法》第一百零七条、第一百一十三条规定，认为上诉人不履行《抵账协议》的约定，并适用该条款判令上诉人支付被上诉人工程款686385元错误。2.一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定计算利息错误。

***辩称，一审法院判决公正合理，应予以维持。理由:两套房屋的抵账时我们约定按售楼部的同期售价出售，后期了解到该抵账房到目前为止没有设置售楼部，房屋无法出售。工程竣工已经达一年多，被上诉人一直追要工程款，但是上诉人以各种理由推脱不予支付。关于保修和维修问题，由于上诉人未支付工程款，工程款和人员工资被上诉人无法支付，导致无法维修和保修。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告支付分项工程款717415元，并支付逾期付款利息44212元（其中620600元自2019年3月26日暂计算至2020年4月29日为40339元；96815元自2019年8月20日暂计算至2020年4月20日为3873元，以上均按年利率6%计算）；以上暂计761627元；2.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2018年4月,原告分包了被告宏都公司承建的吴忠市利通区清宁福居项目棚户区改造项目中9＃、14＃、15＃、19＃楼塑钢窗制作及安装工程，承包方式为包工包料。2019年3月25日,双方对完成的工程量进行结算并补签了《塑钢门窗制作、安装合同》，该合同约定每平方米价格为290元。原、被告在该合同中对工程款支付和结算还进行了约定：工程竣工后，甲方（被告）顶付乙方（原告）塞尚明都23号楼小公寓两套，面积48平方米，价格以售楼部同期销售价格为准，其余工程款项，以现金方式结算，根据工程进度情况拨付，竣工后，扣除5%的保修金，结清余款，保修金两年期满付清。2019年4月2日，原、被告经结算，原告完成工程量为2140平方米，工程价款为620600元。另原告还为被告公司施工的塞上明都小区23号楼地下车库防水保温进行了分包，双方于2019年8月20日进行了结算，完成工程量为1139平方米，每平方米单价85元，合计工程为96815元。以上两项工程价款合计为717415元。2019年3月28日，原、被告签订两份《抵账协议书》，被告将其位于吴忠市利通区利华街塞尚明都23号-1112号公寓（48.7㎡）、23号-1414号公寓（48.7㎡）均以每平方米5500元，抵顶原告工程款535700元。另查明，被告抵顶的23号-1112号公寓、23号-1414号公寓至今未竣工，该两套公寓被告未能交付给原告。

一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原告提交的证据《塑钢门窗制作安装合同》、工程量单、工程结算单，与被告提交的证据《塑钢门窗制作、安装合同》、工程量清单、工程结算单及原、被告当庭陈述相互印证，证实原告承包被告工程的工程价款共计为717415元。因原、被告在《塑钢门窗制作、安装合同》中约定，竣工后，扣除5%的保修金，结清余款，保修金两年期满付清，双方于2019年4月2日进行的结算，现支付保修金两年期未满，故被告现应支付原告工程价款686385元﹝620600元-(620600元×5%）+96815元﹞。关于原告要求被告支付逾期付款利息44212元（其中，620600元自2019年3月26日暂计算至2020年4月29日为40339元；96815元自2019年8月20日暂计算至2020年4月20日为3873元，以上均按年利率6%计算）的诉讼请求，本院认为，原、被告双方对支付工程款的时间及利息没有约定，原、被告在工程款结算之日应视为工程交付之日，工程交付之日被告应支付工程款，但被告未支付，应当向原告支付占用原告资金期间的利息损失，经核算，被告下欠589570元工程款自2019年4月2日至2020年4月29日应付的利息为24400.83元（589570元×年利率3.85%÷365天×392天，利率按2020年4月全国银行间同业拆借中心公布的贷款年利率3.85%计付），被告下欠工程款96815元自2019年8月20日至2020年4月20日应付利息为2743.09元（96815元×年利率4.25%÷365天×244天，利率按2019年8月全国银行间同业拆借中心公布的贷款年利率4.25%计付），被告支付原告利息合计27143.92元。关于被告提出其以位于吴忠市利通区塞尚明都小区23号楼1112号房屋（面积：48.7㎡）及1414号房屋（面积：48.7㎡）抵顶工程款535700元的辩解理由，一审法院认为，被告抵顶的两套房屋现均未竣工，不能实现抵顶目的，故被告该辩解理由不成立，一审法院不予采纳。关于被告提出原告施工完毕后的工程在业主入住后出现无窗纱、窗纱损坏、窗户变形、窗户损坏等问题，原告未按约定进行维修。被告另行委托他人对出现的问题进行维修，并自行支付维修费30000元的辩解理由，一审法院认为，当事人对自己反驳对方的诉讼请求依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据证实的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。庭审中，被告提供的证据不能支持该辩解，故一审法院对其该辩解理由不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百零七条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、《最高人民法院适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告***都安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付工程款686385元、利息27143.92元，共计713528.92元；二、驳回原告***其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11416元，由原告***负担721元，被告***都安装工程有限公司负担10695元。

本院二审审理期间，被上诉人***未提交证据，上诉人宏都公司提交维修通知一份，被上诉人质证对真实性无异议，但认为上诉人不能证明该证据与被上诉人之间的关联性。本院对证据的真实性予以确认，对证明目的结合本案查明的事实和其他证据综合认定。

对一审法院审理查明的事实，有相应的证据予以证实，本院予以确认。

本院认为，本案当事人双方对案件基本事实无争议，被上诉人***以包工包料的方式分包了上诉人宏都公司承建的吴忠市利通区清宁福居项目棚户区改造项目中9＃、14＃、15＃、19＃楼塑钢窗制作及安装工程，经双方结算工程价款为620600元，***还为宏都公司施工的塞上明都小区23号楼地下车库防水保温进行施工，双方结算为96815元，两项工程价款合计为717415元。宏都公司上诉的主要理由是认为一审法院未按照2019年3月28日双方签订的《抵账协议书》判决以房抵顶下欠工程款错误。宏都公司在《抵账协议书》中约定以向***抵顶其位于吴忠市利通区利华街塞尚明都23号-1112号公寓（48.7㎡）和23号-1414号公寓（48.7㎡）的方式，抵顶***工程款535700元。因宏都公司用以抵顶的该两套房屋现均未竣工，且宏都公司亦未提交相关证据以证实该两套房屋现可交付抵顶，不能实现抵顶目的，故一审法院未予采纳该意见符合本案实际，本院亦不支持宏都公司的上诉请求。宏都公司上诉主张存在施工完毕业主入住后出现无窗纱、窗纱损坏、窗户变形、窗户损坏等问题，宏都公司二审提交的维修通知中无***签字确认，不能证明与***的关联性，本院对该项上诉理由不予支持。

综上所述，宏都公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9728元，由上诉人宁夏红都安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　韩　芬

审判员　艾进春

审判员　徐　婧

二〇二〇年十二月一日

书记员　常慧慧

附：本案引用法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。