景德雨、辽宁国际建设工程集团佳兴有限公司劳动争议二审民事判决书

辽宁省营口市中级人民法院

民事判决书

（2019）辽08民终627号

上诉人（原审被告）：**雨，男，1985年4月4日出生，汉族，住大石桥市。

委托诉讼代理人：**，辽宁辰州律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：辽宁国际建设工程集团佳兴有限公司，住所地盘锦市大洼县清水镇立新村。

法定代表人：王国新，该公司经理。

委托诉讼代理人：马俊，系辽宁哲明律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：***，男，1974年1月17日出生，汉族，住盖州市。

上诉人**雨因与被上诉人辽宁国际建设工程集团佳兴有限公司、***劳动争议纠纷一案，不服营口市西市区人民法院（2018）辽0803民初2036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人**，被上诉人的委托诉讼代理人马俊到庭参加诉讼。被上诉人****本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

**雨上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人与被上诉人之间形成事实劳动关系或发回重审。事实和理由：原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。本案实质上是劳动关系并非劳务关系。本案的法律关系，为挂靠承包关系，挂靠行为无效。包工头不具备用工主体资格，上诉人与被挂靠的单位建立劳动关系。

辽宁国际建设工程集团佳兴有限公司答辩称，**雨与***签订了雇佣合同书，形成雇佣关系，与我方不存在劳动关系。一审判决正确，应予维持。

辽宁国际建设工程集团佳兴有限公司向一审法院起诉请求：1.请求确认原被告双方不存在劳动关系；2.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：原告承建营口忠旺铝材有限公司厂房钢结构建设项目，第三人***借用原告资质进行施工，是实际施工人。2018年3月1日，第三人***雇佣被告在营口忠旺铝材有限公司场房从事钢结构安装工作，日工资为240元,由第三人***发放。2018年5月6日上午被告在厂房从事钢结构安装过程中从塔吊上摔落在地导致受伤。

事发后被告向营口市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认双方存在劳动关系。2018年8月2日，营口市劳动人事争议仲裁委员会作出营劳人仲字[2018]290号仲裁裁决书，确认原告与被告自2018年3月1日至2018年5月6日存在劳动关系。原告不服，诉至本院。

一审法院认为，劳动者与用人单位建立劳动关系，应经双方协商一致，订立书面劳动合同或有其它证据证明双方存在事实劳动关系。本案中，第三人***挂靠原告名下，在其实际施工中雇佣被告到工地工作，并由第三人***向其发放工资，第三人***与被告形成雇佣关系。原告未雇佣被告，双方既没有签订劳动合同也没有证据证明形成事实上的劳动关系。因此，原被告之间不存在劳动关系。劳社部下发《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工，矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自由人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的组织发包方承担用工主体责任。”“用工主体责任”不等于劳动关系，该规定仅仅属于承担民事责任的性质，只规定上述情形下发包方应该承担责任，不能作为认定劳动者与发包人之间是否存在劳动关系的依据。综上所述，原告主张原被告双方不存在劳动关系的诉请，于法有据，本院予以支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款之规定，判决如下：原告辽宁国际建设工程集团佳兴有限公司与被告**雨不存在劳动关系。案件受理费10元，由被告**雨承担（原告已预交）。

二审中，当事人没有提供新证据。二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。

本院认为，***挂靠辽宁国际建设工程集团佳兴有限公司名下，在其实际施工中雇佣**雨到工地工作，并由***向其发放工资，***与**雨形成雇佣关系。辽宁国际建设工程集团佳兴有限公司未雇佣**雨，双方既没有签订劳动合同也没有证据证明形成事实上的劳动关系。因此，**雨与辽宁国际建设工程集团佳兴有限公司之间不存在劳动关系。劳社部下发《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工，矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自由人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的组织发包方承担用工主体责任。”“用工主体责任”不等于劳动关系，该规定仅仅属于承担民事责任的性质，只规定上述情形下发包方应该承担责任，不能作为认定劳动者与发包人之间是否存在劳动关系的依据。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。

综上所述，**雨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由**雨负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一九年三月二十二日

书记员***