长业建设集团有限公司杭州分公司、长业建设集团有限公司与杭州沃尔泰新型建材有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙01民终8778号

上诉人（原审被告）：长业建设集团有限公司杭州分公司。住所地：浙江省杭州市江干区旺座中心2幢1101、1102室。

法定代表人：韩锦源，经理。

上诉人（原审被告）：长业建设集团有限公司。住所地：浙江省绍兴市解放南路1566号。

法定代表人：虞学泽，董事长。

二上诉人共同委托诉讼代理人：张华平，浙江法校律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：杭州沃尔泰新型建材有限公司。住所地：浙江省杭州市江干区君合商务楼418室。

法定代表人：余盛祥，总经理。

委托诉讼代理人：程卫中，浙江浙源律师事务所律师。

上诉人长业建设集团有限公司杭州分公司（以下简称长业杭州分公司）、长业建设集团有限公司（以下简称长业公司）因与被上诉人杭州沃尔泰新型建材有限公司（以下简称沃尔泰公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省杭州市江干区人民法院（2017）浙0104民初917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

长业杭州分公司、长业公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判；一、二审诉讼费用由沃尔泰公司承担。事实和理由：一、原审认定错误，导致实体处理错误。（一）涉案沃尔泰公司施工的塑胶地板工程量已确定，应按已确定的工程量。1、沃尔泰公司提交的证据《塑胶地板施工面积确认单》和《工程决算单》，为沃尔泰公司出具并加盖其公章，该两份证据说明沃尔泰公司测量并计算的涉案项目塑胶地板工程量，长业杭州分公司亦确认上述工程量，但同时提出其中D107房内间29.24平方米没有做，则相应的面积数29.24平方米应予以扣除。2、原审认为“《工程决算单》本身并非双方根据设计图示尺寸计算而来”，没有相应的证据。3、沃尔泰公司未提供证据证明，其提交的《工程结算单》受长业杭州分公司欺诈、胁迫出具的，显然不存在撤销沃尔泰公司确认事实的事由。因此，沃尔泰公司对涉案塑胶地板工程量进行了计算确认，长业杭州分公司也进行了确认，显然涉案塑胶地板工程量已按合同约定经双方确认。原审未予认定，明显错误。（二）原审认定“可以按照双方合同约定的供货情况确定案涉工程供货量”明显错误，缺乏依据。1、合同约定的供货情况并非沃尔泰公司实际履行的情况。合同明确约定：“竣工验收合格后根据已铺的范围和图纸尺寸计算工程量，双方签字确认”；“本合同中施工范围和数量经过双方共同计算和确认。”显然，原审认定缺乏合同依据和法律依据。2、根据上述陈述，沃尔泰公司实际履行的情况已经双方确认，也就是说涉案沃尔泰公司施工的塑胶地板工程量已确定。原审认定“按合同约定的供货情况以确定涉案工程供货量”，明显违反合同约定，违反双方的意思表示。3、原审认定以“按照双方合同约定的供货情况确定案涉工程供货量”的方式作为长业杭州分公司“举证不能的不利后果”，借此支持沃尔泰公司主张按浙江大学《工程造价咨询报告书》结算工程量的诉求，对长业杭州分公司不公。因此，原审无视双方当事人确认的塑胶地板工程量，认定“合同约定的工程量作为涉案塑胶地板的工程量”，同时支持沃尔泰公司主张按浙江大学《工程造价咨询报告书》结算的诉讼请求，明显错误，缺乏依据。（三）原审认定“在浙江大学委托进行的内部审计于2014年11月11日出具后，长业杭州分公司理应在一周内即2014年11月18日前支付总价款97%。”错误；同时原审认定违约金的起算点错误。1、从沃尔泰公司的起诉状以及提交的（2015）杭西民初字第1159号判决书，沃尔泰公司明知长业杭州分公司与浙江大学之间的审计结算一直未结束，直至（2015）杭西民初字第1159号判决书生效才结束。2、浙江大学委托第三人于2014年11月11日出具的《工程造价咨询报告书》，长业杭州分公司并不知情；而是在（2014）浙杭民初字第14号案件中长业杭州分公司作为无独第三人参加诉讼，浙江大学作为证据提交给长业杭州分公司，长业杭州分公司收到后就一直对该工程造价咨询报告书提出异议。那么，浙江大学委托第三人出具《工程造价咨询报告书》的时间不能作为本案支付价款的时间节点，应按长业杭州分公司与浙江大学审计结算纠纷结束的时间（即2017年3月）作为支付价款的时间节点。同时因审计结算拖延责任不在于长业杭州分公司，那么违约金应在长业杭州分公司与浙江大学审计结算纠纷结束的时间（即2017年3月）后才可以主张，原审认定错误。二、原审错误分配举证责任，错误认定举证不能的不利后果承担，导致实体处理错误。1、原审认为“长业杭州分公司方的不配合系造成涉案工程具体供货量无法准确计算的原因，长业杭州分公司理应承担举证不能的不利后果”，举证责任分配错误。2、原审要求提交设计图的意义何在？为了证明沃尔泰公司确认的工程量没有按照设计图示尺寸计算，或是希望启动工程量的鉴定程序？本案沃尔泰公司未提出工程量鉴定申请，只是提出主张按浙江大学《工程造价咨询报告书》结算工程量；同时本案也不符合原审法院主动启动鉴定程序的情形。涉案项目的塑胶地板工程量已明确，无需鉴定。3、根据“谁主张，谁举证”的原则，既然沃尔泰公司主张结算塑胶地板工程价款，就应承担举证涉案塑胶地板工程量的责任，举证不能，则应承担相应的法律后果，而不是由长业杭州分公司承担举证不能的不利后果。原审举证责任分配错误。4、设计图纸并非由长业杭州分公司持有，况且涉案项目已竣工多年。从事实上和法律上讲，长业杭州分公司没有提交设计图纸的义务，何来举证不能的不利后果。三、原审法院审理程序违法。（一）原审准许沃尔泰公司在庭审辩论结束后增加诉讼请求，程序违法。沃尔泰公司在2017年7月28日庭审时已将诉讼请求“从2014年11月12日起到付款日止按照每日万分之五计算的违约金”变更为“从2014年11月20日期到付款日止按照每日万分之五计算的违约金”；后在2017年10月11日收到沃尔泰公司提交原审法院的《诉讼请求说明》，长业杭州分公司于2017年10月13日向原审法院提出了意见。沃尔泰公司在庭审辩论结束后将诉讼请求“从2014年11月20日期到付款日止按照每日万分之五计算的违约金”增加为“从2014年11月12日起到付款日止按照每日万分之五计算的违约金”，显然违反了法律规定，原审法院准许其变更增加诉讼请求并支持了沃尔泰公司增加的诉讼请求，违反法律程序。（二）原审未对长业杭州分公司提出的降低违约金的要求进行审理，直接支持沃尔泰公司的诉讼请求，程序违法。按原审支持按日万分之五计算违约金，年利率为18%，明显高于沃尔泰公司实际损失。如按2014年11月20日起算的银行同期贷款利率为年利率6.15%（1-3年以上），年利率18%显然超过造成损失的30%；如按其起诉日起算银行同期贷款利率为4.35（1年以内），计算的违约金高于损失4倍以上。根据最高院关于适用《合同法》若干问题的解释（二）的规定，本案违约金的计算应认定为“过分高于造成的损失”。原审对长业杭州分公司提出的调低违约金的要求未进行审理，程序违法。

沃尔泰公司辩称：一、长业杭州分公司、长业公司在上诉中认为本案塑胶地板的工程量应当按照沃尔泰公司提交的《塑胶地板施工面积确认单》及《工程决算书》中记载的数量进行计算。长业杭州分公司、长业公司的该项上诉理由没有相应的事实依据。1、沃尔泰公司在一审中提交了《塑胶地板施工面积确认单》及《工程决算书》二份证据，其主要的证明目的是虽然长业杭州分公司有人在该二份证据上签字，但是签字的人员却得不到长业杭州分公司或者实际施工人陈景军的承认；同时该二份证据上的施工面积是按照实测的施工面积统计的，与双方所签订的《塑胶地板供应合同》第9.2）条约定的“总价=双方确认的《工程量》×单价，《工程量》按照国家规范执行即按设计图示尺寸以平方米计算，双方确认。”不一致，因此沃尔泰公司在一审时一直是按照设计图示尺寸来主张供货量的计算依据的。2、长业杭州分公司在一审时对《塑胶地板施工面积确认单》及《工程决算书》这二份证据进行质证时，明确表示对在这二份证据上签字的“陈国军”和“陈永献”不予认可，该二人不能代表长业杭州分公司。否定了“陈国军”和“陈永献”签字的效力，明显就是否认相应的工程量。后来长业杭州分公司发现该二份证据所显示的供货量比沃尔泰公司主张的按照合同约定的数量及浙江大学委托第三方出具的《工程造价咨询报告书》中所体现的供货量数额少，对长业杭州分公司有利，所以回头又重新认可了《塑胶地板施工面积确认单》及《工程决算书》这二份证据所记载的实测供货量。长业杭州分公司的该行为当然不能被一审法院所认可，故一审法院在判决书中明确“…但对该份《工程决算书》上长业杭州分公司方签字人员的身份不认可…对长业杭州分公司按此计算的供货量的主张不予支持”。一审法院认为本案供货量应当按照《塑胶地板供应合同》约定的工程量按照设计图纸尺寸计算，但是因为设计图纸最终无法取得，故认为可以按照双方合同约定的供货情况确定涉案工程供货量。因此沃尔泰公司认为一审法院的以上事实认定并无不当。二、围绕塑胶地板供货量计算依据的这一关键问题的举证责任及分配问题。1、为证明塑胶地板的供货量的计算方式，沃尔泰公司在一审时提交了《塑胶地板供应合同》，证明供货量约定的是：“《工程量》按照国家规范执行即按设计图示尺寸以平方米计算，双方确认。”沃尔泰公司同时还提供了塑胶地板安装的施工图纸，但是长业杭州分公司却对该施工图纸不予认可。2、为了继续证明塑胶地板的供货量，沃尔泰公司在一审时二次申请法院调取了相应的证据：浙江大学委托审计公司出具的《工程造价咨询报告书》、竣工验收报告、杭州市西湖区人民法院的判决书；但是申请调取业主浙江大学保管的图纸却不能取得。故沃尔泰公司认为自己已经穷尽了相应的举证责任，但是还是不能取得相应的设计图纸对供货量数量进行鉴定。3、因此一审法院在沃尔泰公司已经完成的上述举证责任的基础上，召集了双方进行了询问，对举证责任进行了相应的分配。一审法院认为长业杭州分公司作为浙江大学有关涉及本案工程项目的总包单位，应当保管有涉及本案的图纸，并责令长业杭州分公司在规定的期限内提供相应的图纸，用于工程供货量的鉴定，否则应当承担对其不利的后果。但是长业杭州分公司在规定的期限内仍然拒绝提供相应的图纸，故一审法院认为“…但长业杭州分公司既不认可沃尔泰公司提交的图纸，也不能提供自己理应保管有的相关图纸，故长业杭州分公司方的不配合系造成案涉工程具体供货量无法计算的原因，长业杭州分公司理应承担举证不能的不利后果”。沃尔泰公司认为，一审法院对举证责任的分配并无不当，长业杭州分公司的拒绝承担其相应的举证责任，理应承担举证不能的法律后果。因长业杭州分公司的拒绝配合导致本案最终不能按照双方所签订的合同的约定的标准对塑胶地板供货量进行计算，故一审法院认为“因为目前没有符合双方约定计算供货量的证据，故本院认为可以按照双方合同约定的供货情况确定涉案工程供货量。又因沃尔泰公司明确其主张的货款少于合同约定的金额，故本院对沃尔泰公司的主张的金额予以支持”。这是完全正确的。三、关于诉讼请求问题。1、沃尔泰公司在起诉时就是主张按照合同约定的数额计算的，即还欠货款362556.38元。后沃尔泰公司在一审法院的要求下，对诉讼请求进行了明确，沃尔泰公司认为浙江大学委托第三方出具的《工程造价咨询报告书》中即体现了长业杭州分公司送审的有关塑胶地板的供货量，又体现了第三方核定的供货量，比较合理。故沃尔泰公司主张参照《工程造价咨询报告书》的审核数量，明确还欠的货款为357952.08元。明确后的诉讼请求的数额低于原来的主张。同时沃尔泰公司在起诉和书面明确诉讼请求时主张的违约金的开始计算时间均为2014年11月12日。故不存在长业杭州分公司所称的沃尔泰公司在辩论终结后又增加诉讼请求的问题，更不存在程序违法的问题。2、沃尔泰公司在一审时主张违约金按照每日万分之五的标准计算，长业杭州分公司认为过高。沃尔泰公司认为每日万分之五的标准既是双方所签订的合同的约定，同时也不过分高。一审法院在判决书中已明确认为“…沃尔泰公司主张按照每日万分之五的标准计算违约金，符合双方约定的标准，且不属于过分高于其实际损失，本院予以支持。”，故沃尔泰公司认为不存在长业杭州分公司所称的没有对此进行审理的问题。3、长业杭州分公司主张违约金应在长业杭州分公司与浙江大学审计结算纠纷结束的时间（即2017年3月）后才可以主张，故认为一审认定违约金的起算点错误。对长业杭州分公司的该项主张，沃尔泰公司认为是没有任何事实和证据支持的。对货款的支付时间，双方签订的合同第9.1）条明确规定：“…学校内部审计结束后一周内支付到总价款的97%…总价的3%作为质量保证金，保修期满后一周内付清。…”。沃尔泰公司已经完成了本案塑胶地板的供应和施工，保修期约定为交工验收合格后一年，竣工验收的时间为2010年6月29日，浙江大学委托的第三方出具的审计报告的时间为2014年11月11日。故沃尔泰公司认为长业杭州分公司付款时间是有明确规定的，即在2014年11月12日。因此一审法院按照沃尔泰公司主张的时间计算违约金的起算点，并无不当。至于长业杭州分公司与浙江大学之间的工程结算纠纷与本案没有直接的因果关系。因此一审法院对沃尔泰公司的诉讼请求全部予以支持是完全正确的，不存在实体认定错误及程序违法等问题。综上，沃尔泰公司认为一审法院认定事实正确，举证责任分配合法合理，程序合法。沃尔泰公司请求二审法院驳回长业杭州分公司的上诉，维持一审判决。

沃尔泰公司向一审法院起诉请求：1、判令长业杭州分公司支付货款357952.08元及从2014年11月12日起到付款日止按每日万分之五计算违约金，暂计至2017年7月28日为177007.30元；2、本案诉讼费用由长业杭州分公司承担。

一审法院认定事实：供货方：沃尔泰公司；购货方：长业杭州分公司；合同标的：为“浙江大学紫荆港校区农生组团塑胶地板”项目供应塑胶地板等；合同总价：2657556.38元（沃尔泰公司主张合同计算错误，实际总价应为2664391.88元）；约定付款方式：按进度付款，学校内部审计结束后一周内支付到总价款的97%，但最迟不得超过施工验收合格后六十天；总价的3%作为质量保证金，保修期满后一周内付清；实际付款情况：截至2010年11月1日，长业杭州分公司累计支付2295000元，此后未付款；逾期付款违约责任：每延误一天按所欠款的万分之五作为违约金支付给沃尔泰公司；约定决算方法：工程量按照设计图示尺寸以平方米计算，双方确认；结算供货量：沃尔泰公司主张按照浙江大学委托中汇工程咨询有限公司2014年11月11日出具的《工程造价咨询报告书》显示的工程量计算，塑胶地板面积共计16293.877平方米；长业杭州分公司主张按照沃尔泰公司曾在《工程决算单》中自认的工程量计算，塑胶地板面积共计15869.49平方米；竣工验收日期：2010年6月29日；保修期：一年；另查明，长业杭州分公司系长业公司分支机构。

一审法院认为，沃尔泰公司与长业杭州分公司的买卖合同关系合法有效，沃尔泰公司已交付货物，长业杭州分公司理应承担支付货款的责任。对于货款支付时间的问题，沃尔泰公司不主张以验收合格六十日为支付时间，系其处分自身权利的行为，故在浙江大学委托进行的内部审计于2014年11月11日出具后，长业杭州分公司理应在一周内即2014年11月18日前支付总价款97%。因案涉工程于2010年9月验收通过，保修期早已超过，故沃尔泰公司可以自2014年11月19日起主张全部未付货款的逾期付款违约责任。沃尔泰公司主张按照每日万分之五的标准计算违约金，符合双方约定的标准，且不属于过分高于其实际损失，原审法院予以支持。对于货款即供货量的问题如何计算，双方存在争议。原审法院认为，双方合同约定工程量按照设计图示尺寸计算，但沃尔泰公司提供的施工图纸长业杭州分公司不予认可，且沃尔泰公司自认其持有的图纸并不全面；长业杭州分公司表示不持有图纸；沃尔泰公司申请原审法院调取业主单位保管的图纸，但不能取得，故本案实际情况导致无法按照设计图示尺寸计算。沃尔泰公司主张按浙江大学委托出具的《工程造价咨询报告书》计算，但未能证明该份报告书所确认的供货量系根据设计图示尺寸计算而来，也未能说明具体项目与双方合同约定货物的对应关系，故该数据也无法用以确认本案双方供货量。长业杭州分公司主张按照沃尔泰公司曾确认的供货量计算，但对该份《工程决算单》上长业杭州分公司方签字人员的身份不认可，现沃尔泰公司亦不同意按照该份《工程决算单》上记载的工程量计算，而《工程决算单》本身并非双方根据设计图示尺寸计算而来，故《工程决算单》不能视为双方对结算供货量方式协商一致进行了变更，对长业杭州分公司按此计算供货量的主张不予支持。基于本案供货量计算的实际情况，原审法院认为，根据双方合同约定理应按照设计图示尺寸计算，但长业杭州分公司既不认可沃尔泰公司提交的图纸，也不能提供自己理应保管有的相关图纸，故长业杭州分公司方的不配合系造成案涉工程具体供货量无法准确计算的原因，长业杭州分公司理应承担举证不能的不利后果。因为目前没有符合双方约定计算供货量的证据，故原审法院认为可以按照双方合同约定的供货情况确定案涉工程供货量。又因沃尔泰公司明确其主张的货款少于合同约定的金额，故原审法院对沃尔泰公司主张的金额予以支持。长业杭州分公司系长业公司设立的分支机构，对外应由长业公司和长业杭州分公司共同承担责任。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决：一、长业杭州分公司、长业公司支付沃尔泰公司货款人民币357952.08元，于判决生效之日起十日内付清；二、长业杭州分公司、长业公司支付沃尔泰公司逾期付款违约金人民币175933.45元（暂计算至2017年7月28日，此后以未付货款为基数按每日万分之五的标准计算至货款付清之日止），于判决生效之日起十日内付清；三、驳回沃尔泰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币9150元，由沃尔泰公司承担人民币11元，长业杭州分公司、长业公司承担人民币9139元；财产保全申请费人民币3020元，由长业杭州分公司、长业公司承担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院二审查明的事实和原审法院查明的事实一致，予以确认。

本院认为，沃尔泰公司为长业杭州分公司承包施工的案涉项目提供地板，双方对此均无异议，本案的主要争议焦点是合同价款的确定。双方在合同第9条第1款中明确约定合同价款为为2657556.38元，并就款项的支付进行了约定。第2款约定了总价的计算方式为经双方确认的按设计图示尺寸计算的面积乘以单价，再结合合同第21条“验收合格后沃尔泰公司根据已铺的范围和图纸尺寸计算工程量”，应当理解为工程量首先根据设计图图示尺寸计算，而非单独根据实际铺设范围确定，在沃尔泰公司全面履行的情况下，按设计图示尺寸确认工程量。关于沃尔泰公司是否全面履行合同约定义务，根据沃尔泰公司提供的中标通知书可以证明其系案涉项目的材料供应商，工程质量竣工验收记录以及工程造价咨询报告书可以证明案涉项目已经竣工验收，且长业杭州分公司已经支付了绝大部分款项，在长业杭州分公司未提供反驳证据的情况下，本院认为沃尔泰公司提供的证据已经达到盖然性证明标准。双方虽未在本案中提供设计图纸计算工程量，但根据常理，双方在合同中约定或计算材料数量最主要的计算依据应为设计图或者施工图等，现沃尔泰公司主张的货款低于合同约定的总价，而长业杭州分公司作为相关工程的承包方以及购货方，未提供设计图纸等予以反证，应承担举证不能的不利后果，原审法院对沃尔泰公司的诉请予以支持正确。长业杭州分公司主张应根据塑胶地板施工面积确认单计算总价有违合同约定。关于违约金的起算，双方在合同中明确约定了“学校内部审计结束后一周内支付到总价款的97%”，但长业杭州分公司未按约支付，应承担违约责任，原审法院根据合同的约定确定违约金起算日以及标准均无不妥。长业杭州分公司要求以其和案外第三人所涉纠纷结束的时间作为本案违约金的起算以及调整计算标准不能成立，本院不予支持。关于沃尔泰公司变更诉讼请求是否违反程序问题，根据合同约定，沃尔泰公司可以要求长业杭州分公司自2014年11月19日起承担违约责任，原审法院据此计算违约金，长业杭州分公司权利并未受损。综上所述，长业杭州分公司、长业公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9150元，由上诉人长业建设集团有限公司杭州分公司、长业建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　黄江平

审判员　　陈　剑

审判员　　夏明贵

二〇一八年三月十六日

书记员　　林叶红