某某财、云南雄辉建筑工程有限公司劳动争议民事二审民事判决书

云南省昭通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）云06民终811号

上诉人（原审被告）：**财，男，生于1966年3月2日，汉族，云南省彝良县人，住云南省昭通市彝良县。

委托诉讼代理人：彭德龙，彝良县律正法律服务所法律服务工作者，特别授权。

被上诉人（原审原告）：云南雄辉建筑工程有限公司,统一社会信用代码：915303005896495226。

住所地：云南省曲靖市曲靖开发区西城街道办事处冯官桥社区盛元小区102号。

法定代表人：张敏，经理。

委托诉讼代理人：朱平，云南广恩律师事务所律师，特别授权。

委托诉讼代理人：张文，云南冰鉴律师事务所实习律师，特别授权。

上诉人**财因与被上诉人云南雄辉建筑工程有限公司劳动争议纠纷一案，不服云南省大关县人民法院（2021）云0624民初1509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月10日立案后，依法组成合议庭，经调查询问和征询双方当事人同意不开庭进行了审理，本案现已审理终结。

**财上诉请求：撤销原判，改判上诉人自2020年9月14日起与被上诉人存在事实劳动关系或将本案发回重审。事实和理由：1.一审认定证据错误。上诉人提供的工资支付依据、工友证言、大关县劳动人事争议仲裁委员会所作大劳人仲案字【2021】第51号仲裁裁决书能够相互印证，证明上诉人与被上诉人存在劳动关系，一审对上述证据予以否定不当；另外，方仕军在一审法院对其所作调查笔录中已陈述被上诉人派工地管理员杨工和李工对上诉人直接管理及与上诉人签订过合同的事实，一审对该部分内容不予采信不当。2.一审举证责任分配不当。上诉人已于一审诉讼中提交了被上诉人支付工资依据、工友证言等证据，能够证实双方存在劳动关系，被上诉人起诉认为双方不存在劳动关系应由其对不存在劳动关系的事实承担举证证明责任，但一审以上诉人未提供其直接接受被上诉人安排、管理以及双方存在用工合意的依据为由认定上诉人举证不能错误，严重增加了上诉人的举证责任。3.一审适用法律错误。根据查明的事实和证据，被上诉人作为具备土石方工程、建筑劳务分包等资质的企业具备用工主体资格，上诉人作为劳动者接受被上诉人工地负责人杨工和李工的管理，工资由被上诉人财务人员梁静松发放，且上诉人提供的劳务“钢筋制安和基坑浇筑”是被上诉人承包的大关县上高桥污水处理厂工程的组成部分，本案应适用劳社部发【2005】12号通知第一条、第二条第一款第（一）项、第（五）项之规定，认定双方存在事实劳动关系，一审依据劳社部发【2005】12号通知第四条之规定论述被上诉人的用工主体责任仅是工伤保险责任不当。

被上诉人云南雄辉建筑工程有限公司未作二审书面答辩。

云南雄辉建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判决云南雄辉建筑工程有限公司与**财之间不存在劳动关系；2.案件受理费由**财负担。

一审法院认定事实：云南雄辉建筑工程有限公司承包大关县上高桥污水处理厂工程项目后，将桩基础工程以劳务分包的方式转包给自然人高顺洪负责施工，双方于2020年9月1日签订了书面《桩基础劳务分包合同》，高顺洪接手工程后便组织方仕军等人为其施工，施工过程中，方仕军于2020年9月14日雇请**财到工地做点工，工资按天计算。2021年11月18日高顺洪与云南雄辉建筑工程有限公司进行工程款结算并向云南雄辉建筑工程有限公司出具《工程款结清证明》，内容载明：“云南雄辉建筑工程有限公司按照合同约定已全部结清本人施工内容的全部工程款，不存在拖欠问题。如有出现因农民工工资、机械设备租金拖欠等问题由本人高顺洪承担全部法律责任。”2020年11月21日17时40分许，**财乘坐方仕军驾驶的小型轿车由昭阳城区方向往昭通彝良县方向行驶过程中发生交通事故受伤。2021年10月9日，**财向大关县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动关系认定仲裁，同年11月18日，大关县劳动人事争议仲裁委员会作出大劳人仲案字【2021】第51号仲裁裁决书，裁决**财于2020年9月14日起与云南雄辉建筑工程有限公司存在事实劳动关系。云南雄辉建筑工程有限公司不服仲裁裁决于2021年12月21日诉至原审法院。

一审法院认为，劳动关系是基于用人单位与劳动者之间生产要素的结合而产生的关系，劳动者与用人单位之间不只是单纯具有对价经济关系，同时还具有社会生产要素协调的身份关系。本案中，云南雄辉建筑工程有限公司将承建的大关县上高桥污水处理厂桩基础工程劳务分包给案外人高顺洪负责施工，方仕军作为高顺洪工地的带班人员雇请**财到工地上做工，**财与方仕军、高顺洪之间形成了管理与支配的合意关系，故**财与高顺洪、方仕军之间形成雇佣关系。云南雄辉建筑工程有限公司与**财之间并无直接的管理与被管理的关系。**财对云南雄辉建筑工程有限公司主张的事实无异议，认为本案应依照劳社部发【2005】12号通知第四条规定确定双方存在事实劳动关系，原审法院认为，劳社部发【2005】12号通知第四条规定的“用人单位承担用工主体责任”是指承担工伤保险责任，并不能据此认定双方就形成事实劳动关系。**财虽然提供了云南雄辉建筑工程有限公司向其发放工资的依据，但未提供其直接受云南雄辉建筑工程有限公司的安排和管理，以及双方存在用工合意的相关证据，在此应承担举证不能的法律后果。云南雄辉建筑工程有限公司主张双方不存在劳动关系的理由与查明的事实相符，对其请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：云南雄辉建筑工程有限公司自2020年9月14日起与**财之间不存在事实劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由云南雄辉建筑工程有限公司负担。

二审诉讼期间，本院依职权对方仕军、高顺洪、梁静松等人进行调查询问，方仕军陈述“**财是我喊去做工的，跟我们一起做工，但他的工资是云南雄辉建筑工程有限公司让我制作工资表，然后由梁静松发放，梁静松是公司会计，我没发过工资给**财。我是高顺洪老板从公司承包了工程后喊我去做工的，因为高老板不在工地，工地上是我带着做工的，公司的人叫我制作农民工工资，然后公司发放”，并提交了云南省农村信用社《个人活期账户流水明细表》和《卡交易对账单》，欲证实其工资系云南雄辉建筑工程有限公司安排人员打款发放，其与**财均系公司员工。高顺洪陈述“我承包了云南雄辉建筑工程有限公司的工程，工程实际施工了，主要是方仕军在做，工程款也没结算给我，平时涉及的工程结算计算人是梁静松。一审中云南雄辉建筑工程有限公司提交的《工程款结清证明》是我签的字，因为当时方仕军去劳动保障局索要农民工工资，劳动保障局马大队长就带我们去项目部，梁静松拿工程款结算证明喊我签字后才付款，马队长说可以签字我才签字的。我与方仕军算是合伙关系，但没有书面合同”。梁静松陈述“我与云南雄辉建筑工程有限公司并无关系，我是刘朝勇（借用云南雄辉建筑工程有限公司资质承包工程的实际施工人）的工人，平时基本都在工地上负责做工程资料，我是与高顺洪、方仕军进行对接，方仕军提供农民工工资花名册给我，我照着花名册打款，因为劳动监察大队也要求我们不能将所有款项打给工程承包人”。经本院组织质证，**财对方仕军所作调查笔录内容和银行流水均无异议，认为能够证实**财系云南雄辉建筑工程有限公司员工；对高顺洪的笔录内容，认为方仕军等人去劳动保障局索要农民工工资是真实的，其余不予认可；对梁静松的笔录内容，认为梁静松陈述其不是公司员工不真实，一审中云南雄辉建筑工程有限公司认可梁静松是公司在工地上临时管理财务的人员，对梁静松打款给农民工的事实无异议。云南雄辉建筑工程有限公司对方仕军的笔录内容及银行流水均不予认可；对高顺洪的笔录内容，认为总体真实；对梁静松的笔录内容认可。本院认为，根据方仕军、高顺洪、梁静松三人陈述内容一致及**财、云南雄辉建筑工程有限公司认可部分的内容可知，云南雄辉建筑工程有限公司承包大关县上高桥污水处理厂工程项目后，将桩基础工程以劳务分包的方式转包给自然人高顺洪，高顺洪接手工程后便组织方仕军等人为其施工，方仕军负责带工人在工地上做工并制作农民工工资表，云南雄辉建筑工程有限公司临时财务人员梁静松负责照工资表打款；**财是方仕军请到工地做工的工人，本院对上述事实依法予以采信，故一审认定事实并无不当。方仕军、高顺洪、梁静松三人相互矛盾的其余陈述内容，因无证据证实，本院依法不予采信。

二审诉讼中，经审查当事人一审中提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院对一审认定的案件事实予以确认。

归纳诉辩双方主张，本案的争议焦点是：云南雄辉建筑工程有限公司与**财是否存在劳动关系。

针对本案争议焦点，本院评判如下：

首先，用人单位与劳动者建立劳动关系，系双方合意的结果，认定云南雄辉建筑工程有限公司与**财之间是否存在劳动关系，应审查双方是否具有相应的意思表示及行为。本案中，并无证据表明云南雄辉建筑工程有限公司与**财之间就建立劳动关系具体事宜进行过商议、沟通，也即，并无证据证明云南雄辉建筑工程有限公司与**财就建立劳动关系存在合意。其次，《劳动和社会保障部劳社部关于确立劳动关系有关事项的通知》（【2005】12号文件）规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”由此可见，劳动关系中，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理。即劳动关系中用人单位与劳动者之间存在管理与被管理的人身隶属性。而本案中，**财在案涉项目工地务工虽是事实，但**财系由高顺洪以劳务分包方式承包涉案项目工程后交由带班工人方仕军组织施工过程中雇请，**财也未提交有效证据证明其直接接受云南雄辉建筑工程有限公司的管理支配。综上，一审认定**财与云南雄辉建筑工程有限公司不存在劳动关系并无不当。根据《通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”之规定，**财可依据该条规定向云南雄辉建筑工程有限公司主张用工主体责任，但不能依据该条主张双方存在劳动关系。

综上所述，上诉人**财的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10.00元，由上诉人**财负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　碧

审 判 员　　李　宏

审 判 员　　李　韬

二〇二二年四月二日

法官助理　　周国艳

书 记 员　　陈浩丁