宣城市市政园林公用建设管理处、安徽丰阳建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省宣城市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)皖18民终765号

上诉人（原审被告）：宣城市市政园林公用建设管理处，住所地安徽省宣城市建设科技大厦。

法定代表人：苏峰，该管理处主任。

委托诉讼代理人：璩金来，安徽今昔律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张斯雯，安徽今昔律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：安徽丰阳建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市肥东县石塘镇石塘社区南园村民组48号。

法定代表人：张传飞，该公司总经理。

委托诉讼代理人：安鑫，安徽安泰达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张鹏，安徽安泰达律师事务所律师。

上诉人宣城市市政园林公用建设管理处（以下简称市政园林管理处）因与被上诉人安徽丰阳建设工程有限公司（以下简称丰阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2020）皖1802民初3368号民事判决，向本院提起上诉。本院2022年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

市政园林管理处上诉请求：撤销一审判决，改判驳回丰阳公司的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审判决将慢车道工程质量及争议部分涉及的造价652977.56元计入工程总造价错误。1.涉案工程于2015年9月就已经基本完工，2015年至2016年市政园林管理处曾多次函告丰阳公司要求其完成质量整改，办理项目竣工验收工作。在本案中,丰阳公司没有提供任何证据证明对市政园林管理处提出的工程质量提出过异议，而且在一审庭审中称“收到过市政园林管理处发出的维修函，丰阳公司维修过”,实际上也认可工程存在质量问题，只是认为市政园林管理处已经使用工程属于保修而已。2.工程质量合格应当是由施工单位提供通过工程竣工验收的证据，而不是由发包人提供质量不合格的证据。涉案工程是道路维修工程,不同于房屋建设工程,而且工程本身就要求半封闭施工，因此不存在市政园林管理处未经丰阳公司同意擅自使用工程问题。丰阳公司称对工程质量问题进行过维修并不属实，且也没有提供证据予以证明，更谈不上已经维修合格。3.丰阳公司在市政园林管理处多次催促下，未对工程进行维修使之达到验收条件，市政园林管理处最终将其铲除，纳入宝城路一并改造没有任何过错。二、一审法院违反法定程序。工程施工过程中，案外人黄健为丰阳公司项目现场工作人员，黄健代表丰阳公司在向市政园林管理处申请工程款支付和履约保证金退还时提出，由于中秋节将至项目急需资金，委托市政园林管理处将款项转至宣城市交换空间装饰工程有限公司账户中，以方便支付项目农民工工资和材料费。市政园林管理处在收到加盖有丰阳公司公章的委托书、收据以及发票后将1245954元工程款和289189.02元保证金支付至上述公司账户。一审中，丰阳公司否认委托付款的事实，市政园林管理处为此申请黄健作为第三人参加诉讼，但一审法院不同意市政园林管理处的申请，要求黄健另案诉讼。随后，黄健与胡磊以其为案涉工程的实际施工人的名义向一审法院提起诉讼，称委托书和收据系丰阳公司提供的，并承认收到该款项，诉请要求丰阳公司支付剩余的工程款，市政园林管理处在欠付工程款范围内承担责任。本案的审理应当以该案审理结果为依据，应当中止审理。一审法院在该案未审结的情况下对本案作出判决，违反法定程序。三、黄健代理丰阳公司办理委托付款事宜构成表见代理。《建设工程施工合同》约定“本工程款未转入此账号不予承认”，只是禁止未经丰阳公司同意将款项转入其他账户的行为，只要得到丰阳公司合法的授权，仍然可以将款项转入其他账户中。因此，上述合同约定不能作为否定表见代理成立的理由。黄健系丰阳公司现场的主要管理人员，其提供了加盖丰阳公司印章的委托书、收据以及发票，具有代理的外观。委托付款时正值中秋节前，为解决外地施工企业调度资金不便，委托支付至当地企业账户也是常见情况。市政园林管理处按照委托书的要求进行付款并无过错。相反，如果不是丰阳公司违法允许黄健借用其资质承包工程，也不会发生黄健代理丰阳公司办理委托付款事宜，丰阳公司对此具有过错。故黄健办理委托付款构成表见代理，所付款项应予以扣除。四、一审判决市政园林管理处返还履约保证金错误。丰阳公司主张返还的289189元系履约保证金，不是工程质量保证金，一审法院以已超过保修期，判决市政园林管理处返还289189元履约保证金，适用法律错误。根据合同约定，丰阳公司转包工程，市政园林管理处有权不予返还履约保证金。五、一审判决司法鉴定费由市政园林管理处承担有违公平。委托书和收据上印章与丰阳公司提供的印模不一致，汤先勇签名系虚假的问题，系丰阳公司转包工程造成，市政园林管理处对此没有过错，发生印章和签名真实性纠纷的过错在于丰阳公司，无论案件结果如何，该司法鉴定费均应由丰阳公司承担。

丰阳公司答辩称：一、丰阳公司已按合同约定完成了全部施工任务，市政园林管理处应按合同约定支付工程全部款项，其以工程质量抗辩主张争议部分造价652977.56元不应计入工程造价无事实和法律依据。案涉工程系公共道路，2015年8月14日完工后即交付给市政园林管理处使用，市政园林管理处在工程未经竣工验收即使用，则工程完工日即为工程的竣工日期。市政园林管理处在使用后再主张质量不合格，不应得到支持。案涉工程部分灭失的主要原因是宝城路重新规划升级所致，并非工程存在质量问题。市政园林管理处认为案涉工程有质量问题，但对质量问题的原因、责任方及修复费用均未提供证据予以证实，仅自述已将案涉部分工程全部铲掉并归责于丰阳公司，实无道理可言，市政园林管理处应当承担举证不能的法律责任。二、市政园林管理处主张一审违反法定程序无任何依据。案涉工程于2015年8月14日竣工，因市政园林管理处迟迟不办理结算且拒绝付款，丰阳公司提起本案诉讼。双方之间的纠纷与他人无关，如有第三方认为丰阳公司欠付工程款，可以另案主张，市政园林管理处以此主张一审违反法定程序是本末倒置，无任何依据。三、市政园林管理处主张黄健等人构成表见代理无事实和法律依据。在案的鉴定意见已经证实市政园林管理处提供的授权委托书及收据上的印章及签字并非丰阳公司所为。黄健等人并非丰阳公司员工，丰阳公司也从未授权其处理工程款支付事宜，不能仅凭其加盖伪造印章的授权委托书和收据来认定其有权办理工程款支付事宜。双方签订的《建设工程施工合同》中明确市政园林管理处支付的工程款只能付到丰阳公司账户，其他收款账户无效。市政园林管理处将涉案如此大的款项支付给一个未知第三方时，理应跟丰阳公司的法定代表人沟通。且市政园林管理处作为事业单位，也应知道根据相关税法规定，工程款的支付只能支付给合同相对方，市政园林管理处只要向丰阳公司进一步核实了解，就可以获悉黄健的行为系属犯罪，故市政园林管理处的行为至少属于重大过失。在一般理性人或善良管理人看来，黄健等人以丰阳公司名义要求将案涉高额资金转入并不关联的另一企业，极其不合常理且有损于丰阳公司利益，站在任何一个正常理性人的立场，都不可能在没有与丰阳公司法定代表人沟通的情形下承诺转款，其性质亦为自涉风险，表见代理制度当然不予保护。表见代理的功能实际上是一种利益和风险的平衡，在本案中，让丰阳公司承担其既无法控制又与其毫无关系的表见代理责任，有悖公平原则，也没有足够的可归责性。在代理权表象不足，市政园林管理处本可以就款项的支付进行核实，进而避免发生争议的情况下，市政园林管理处对其不作为的行为理应承担相应的法律后果。四、根据案涉《建设工程施工合同》约定，履约保证金根据工程进度按比例在三节前（端午节、中秋节、春节）整数退还。现案涉工程早已竣工多年，质保期也早已经过，市政园林管理处应当退还履约保证金。五、市政园林管理处应承担本案的全部鉴定费用。市政园林管理处长期不予结算并拒绝付款，且在未经核实的情况下将案涉款项转入未知第三方，责任均在市政园林管理处。本案一审起诉已有一年多之久，市政园林管理处至今仍然拒绝承认欠付工程款且不向损害其利益的第三方主张权利，属于怠于履行。本案产生的全部鉴定费用，也应当由市政园林管理处承担。综上，一审法院判决事实清楚，法律适用正确，请求二审法院依法维持一审判决。

丰阳公司向一审法院起诉请求：1、判令市政园林管理处立即支付工程款2491890.11元，并支付自2020年8月13日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至实际付清之日止的利息；2、判令市政园林管理处立即返还履约保证金289189元；3、确认丰阳公司在第一、第二诉请范围内对案涉工程折价或者拍卖后价款享有优先受偿权；4、本案诉讼费用全部由市政园林管理处承担。一审诉讼中，丰阳公司变更第一项诉讼请求的工程款数额为2363318.43元，同时要求市政园林管理处承担鉴定费67480元。

一审法院认定事实：2015年8月21日，宣城市市政工程管理局（后陆续更名为宣城市市政园林公用建设管理处）与丰阳公司签订《建设工程施工合同》，工程名称：宣城市宝城路中央绿化带及慢车道维修工程；工程内容：包含拆除宣城市宝城路（梅溪路至新建宝城路）中央绿化带（长3600米，宽4米），同时对非机动车道实施改造；工程质量标准：符合合格标准；签约合同价：2891890.17元；合同价格形式：单价合同；工程保修期为：二年。合同第一部分《协议书》载明丰阳公司用户名称、开户行、银行账号，并申明“本工程款未转入此账号不予承认”。合同签订后，丰阳公司按约向市政园林管理处缴纳履约保证金289189元。丰阳公司施工完毕后，2015年8月7日，丰阳公司与监理单位对宣城市宝城路中央绿化带及慢车道维修工程进行验收，结论为：该工程道路路面热拌沥青混合料面层验收均为合格。2015年8月12日，丰阳公司与监理单位对宣城市宝城路中央绿化带及慢车道维修工程进行验收，结论为：该工程道路工程人行道混凝土预制块铺车砌面层（含盲道砖）验收均合格。2016年5月23日，2016年9月18日，市政园林管理处两次向丰阳公司寄送《关于要求按照合同履约的函》。在2016年9月18日函中，载明：“丰阳公司自2015年9月现场完工外，项目后续等工作并未及时跟进。在此期间我局曾多次与你联系，要求对慢车道施工不满足设计要求的部位进行整改并积极配合验收，至今未能得到你回应。现再次通知你对该工程慢车道进行整改，并在接函后三日内组织进场施工，逾期，将视同你司同意委托市政园林管理处资质整改，相关费用从该项目工程款中列支。”2015年9月23日，市政园林管理处根据案外人提交的《授权委托书》和《收据》，将案涉工程50%的进度款1245954元和保证金289189.02元汇入宣城市交换空间装饰工程有限公司。2018年9月14日，相关部门对案涉工程进行竣工验收，并出具《工程竣工验收报告》，丰阳公司和宣城市规划设计研究院有限公司加盖印章时间为2016年7月1日，市政园林管理处和监理单位加盖单位印章时间为2018年9月14日。监督验收意见为：“本着尊重历史原则，完善工程竣工验收报告。”宣城市建设监督管理局加盖印章。2018年9月14日。该报告验收意见为：“同意验收。注：本次验收内容，不包括非机动车道相关内容范围。”2017年初市政园林管理处对包括案涉工程在内的整个宝城路进行改造重新施工。一审诉讼中，经相关部门鉴定，宣城市宝城路中央绿化带及慢车道维修工程确认部分工程造价为：1710340.87元，争议部分涉及造价为652977.56元，共计2363318.43元；《授权委托书》和《收据》上丰阳公司印章与丰阳公司使用印章不是同一印章盖印，《授权委托书》法定代表人“汤先勇”签名与汤先勇本人签名不是同一人书写。

一审法院认为，丰阳公司、市政园林管理处双方签订的《建设工程施工合同》，双方均无争议，且不违反法律规定，合法有效。丰阳公司按约施工完毕后，监理部门对涉案工程进行验收，市政园林管理处向案外人支付50％工程款及退还全部保证金，并向丰阳公司寄发《关于要求按照合同履约的函》，足以证明丰阳公司已完成案涉全部工程。2016年9月18日，市政园林管理处向丰阳公司寄发《关于要求按照合同履约的函》，通知丰阳公司对案涉工程进行整改，否则由市政园林管理处组织整改，费用由丰阳公司承担。但截至一审庭审结束，市政园林管理处既未向一审法院提交案涉工程不合格证据，也未提交组织整改的相关费用，而是在2017年初将包含在案涉工程在内的宝城路重新改造。根据法律规定，当事人对自己的主张有责任提供证据，故对市政园林管理处辩称案涉工程没有达标辩解不予采纳。市政园林管理处辩称已付一半工程款和保证金，系表见代理。因合同约定“本工程款未转入此账号不予承认”，对汇入账号作出特别约定，双方应按约定严格履行。市政园林管理处未将工程款汇入指定账户，且所付款项相关手续上使用的印章和法定代表人签名均不是丰阳公司真实印章及法定代表人本人签名，丰阳公司亦未认可收到该款项，缺乏表见代理的构成要件，市政园林管理处辩称付款行为系表见代理，尚不能成立。涉案工程经鉴定总价款为2363318.43元，丰阳公司遂减少诉请案涉争议标的数额，要求市政园林管理处给付工程款2363318.43元，并支付2020年8月13日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至实际付清之日止的利息，符合法律规定，予以支持。因合同约定工程保修期为二年，现已超过约定期限，丰阳公司要求市政园林管理处退还所缴纳履约保证金289189元合法有据，予以支持。案涉工程系市政公共建设事业，是社会公益性工程，依法不宜折价或者拍卖，故对丰阳公司要求对案涉工程折价或者拍卖后价款享有优先受偿权诉请，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条、第十七条、第二十六条之规定，判决：一、宣城市市政园林公用建设管理处于判决生效之日起三十日内给付安徽丰阳建设工程有限公司案涉工程款2363318.43元及利息（自2020年8月13日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至实际付清之日止）；二、宣城市市政园林公用建设管理处于判决生效之日起三十日内返还安徽丰阳建设工程有限公司案涉履约保证金289189元；三、宣城市市政园林公用建设管理处于判决生效之日起三十日内给付安徽丰阳建设工程有限公司司法鉴定费67460元；四、驳回安徽丰阳建设工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费29049元，由宣城市市政园林公用建设管理处负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，市政园林管理处为证明其主张，向本院提举证据如下证据：一、应诉通知书、民事起诉状各一份，拟证明：1.黄健、胡磊在（2021）皖1802民初36号案件中要求市政园林管理处在欠付丰阳公司工程款范围内承担清偿责任；2.黄健、胡磊在该案中承认收到了市政园林管理处支付的一半工程款1244945元以及退回的履约保证金289189元。二、（2016）皖1802民初3649号民事判决书一份，拟证明：丰阳公司在（2016）皖1802民初3649号案件中自认胡磊、黄健挂靠其公司承揽案涉宣城市宝城路中央绿化带改造工程项目。三、内部承包合同一份，拟证明：丰阳公司与黄健之间签订内部承包合同，约定案涉工程项目由黄健承包，承包方式为包工包料、自主经营、自负盈亏，丰阳公司收取固定比例管理费，结合证据二，证明丰阳公司与黄健之间系挂靠关系。四、庭审笔录一份，拟证明：在（2021）皖1802民初36号案件中，丰阳公司对证据二、三的真实性均无异议，黄健、胡磊认可授权委托书和收据（市政园林管理处在一审中提供的证据2）是其提供给市政园林管理处的，并称是丰阳公司给他们的。

丰阳公司发表质证意见认为：对该四组证据形式上的真实性无异议，但对其内容、关联性及证明目的均有异议。1.丰阳公司仅分包了部分工程给黄健等人施工，市政园林管理处主张黄健等人是挂靠无任何事实依据。2.截至今日，丰阳公司仍然未收到任何属于该工程的工程款，也从未授权任何公司或个人收取涉案工程的工程款；在案的鉴定意见证实市政园林管理处提供的证据授权委托书和收据上的印章及签字并非丰阳公司所为。3.无论是丰阳公司与市政园林管理处签订的《建设工程施工合同》，还是市政园林管理处提供的《内部承包施工合同》上均约定，市政园林管理处支付的工程款只能付到公司账户，其他收款账户丰阳公司不予认可。综上，丰阳公司从未授权任何第三方收取工程款，即使黄健等人承认收取了市政园林管理处支付的工程款，但该收款行为并未得到丰阳公司的授权，不能视为丰阳公司收取了相应款项。市政园林管理处在付款时只要向丰阳公司进一步核实了解，就可以获悉黄健的行为系属犯罪，从该点来说，市政园林管理处对黄健的行为至少属于重大过失。因此，市政园林管理处的上述证明目的不能成立，故该四组证据均不能采信。

本院审查认为：市政园林管理处提举的证据一、四，均系相关当事人及案外人在另案诉讼中的过程性材料，因该案尚未形成生效判决，故该二组证据所对应的事实尚不能确认，亦不能达到市政园林管理处的证明目的；市政园林管理处提举的证据二、三，均与本案中丰阳公司与市政园林管理处关于工程款给付及履约保证金返还的诉争纠纷没有关联。故对市政园林管理处提举的该四组证据，应不予采信。

丰阳公司未向本院提举新证据。

根据原审证据，结合当事人陈述，本院对原审查明的案件事实予以确认。

本院认为，丰阳公司、市政园林管理处对于双方所签订的《建设工程施工合同》并无争议，且该合同并不违反法律规定，应属合法有效，双方均应当按照合同约定全面履行自己的义务。综合在案证据及双方当事人的陈述，可以认定丰阳公司已经按照合同约定履行施工义务，监理部门也已经对涉案工程进行验收。市政园林管理处即应当按照合同约定给付工程款。案涉工程经鉴定总价款为2363318.43元，一审判决据此对丰阳公司要求市政园林管理处给付工程款2363318.43元并支付相应利息的诉讼请求予以支持，符合法律规定。市政园林管理处上诉称案涉部分工程存在质量争议，该争议部分涉及的造价652977.56元不应当计入工程总造价，但其在一、二审中均未提举相应证据予以证实，应当由其承担举证不能的不利后果。

市政园林管理处上诉称本案一审违反法定程序。审理认为，本案系因丰阳公司、市政园林管理处在履行合同过程中就案涉工程款给付及履约保证金返还等存在争议成讼，该纠纷所涉权利义务关系存在于合同相对方即丰阳公司、市政园林管理处之间，一审法院对市政园林管理处申请黄健作为第三人参加诉讼的申请不予准许，并无不当。市政园林管理处关于本案应以黄健、胡磊另行起诉的案件裁判结果为依据，应当对本案中止审理的辩解，亦无事实及法律依据。故本案一审诉讼程序并无违反法律规定的情形。

丰阳公司、市政园林管理处在案涉合同中明确约定“本工程款未转入此账号不予承认”，系双方对案涉工程款给付的方式作出的特别约定，双方应当按照该约定严格履行。市政园林管理处将给付的部分工程款及返还的履约保证金汇入丰阳公司所指定账户以外的其他账户，丰阳公司对此不予认可，符合双方合同约定本意。一审判决综合双方当事人的陈述及在案的鉴定意见等证据，认定案外人提供给市政园林管理处的相关手续即授权委托书与收据上的印章及法定代表人签名均非丰阳公司真实印章及法定代表人本人签名，据此认为市政园林管理处所辩称的付款行为系表见代理不能成立，所作处理适当。一审判决鉴于当事人对上述事实的主张及鉴定结果等情况，对丰阳公司要求市政园林管理处承担鉴定费用的诉讼请求予以支持，亦无不当。

根据双方合同约定，履约保证金根据工程进度按比例返还。且市政园林管理处此前已应案外人要求向案外人返还该履约保证金，故其辩称不应返还履约保证金，显然自相矛盾。因市政园林管理处未将履约保证金返还至丰阳公司账户，丰阳公司主张市政园林管理处返还履约保证金，亦具有事实及法律依据。

至于市政园林管理处有关其将相关款项付至案外人一节，其可另行依法解决。

综上，市政园林管理处的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13887元，由宣城市市政园林公用建设管理处负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　程同彬

审 判 员　马林海

审 判 员　包　娟

二〇二二年五月十八日

法官助理　冯忠山

书 记 员　林再松

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……