***、湖南裕景房地产有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省岳阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘06民终4938号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1973年5月2日出生，汉族，住湖南省湘阴县东塘镇新桥村二组。

委托诉讼代理人：张丕穆，湖南中楚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南裕景房地产有限公司，住所地湖南省湘阴县文星镇高岭新城区。

法定代表人：杨新凡，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：李海军，湖南湘军麓和律师事务所律师。

原审第三人：湖南星城建筑有限责任公司，住所地湖南省湘阴县文星镇高岭。

法定代表人：夏卫中，系该公司董事长。

上诉人***因与被上诉人湖南裕景房地产有限公司（以下简称裕景公司）、原审第三人湖南星城建筑有限责任公司（以下简称星城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘阴县人民法院（2020）湘0624民初2886号民事判决，向本院提起上诉。本院受案后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审判决的第一、二项，改判由被上诉人裕景公司支付上诉人工程欠款1109913.3元，并支持一审本诉关于逾期利息及延期履行期间利息的诉请；2、重新核定诉讼费用的承担。事实和理由：一审判决在本、反诉的事实认定方面均存在较大的错误。具体内容如下：

关于本诉部分，争议焦点为建筑面积。一、一审关于建筑面积的认定错误。主要表现为两个方面：㈠、一审对“空中花园”排除定额解释，强行按阳台计算，理论上、逻辑上都是极端错误的。1、对工程消耗量标准实行适时动态管理是定额计价办法的基本原则，为细化规则而制定的配套解释本身就是定额的组成部分，一审判决将定额解释排除在定额之外是对定额的错误理解。2、涉案“空中花园”已通过“10解释”指引适用“08解释”中的“入户花园”的计算方式。一审关于“空中花园”并非“入户花园”、进而不能适用“08解释”的论断显然错误。3、“08解释”、“10解释”的效力已及于涉案工程，合同没有明确排斥解释则应当认定为应适用解释而不能认定为排除解释，一审判决在逻辑上是行不通的。4、涉案“空中花园”与阳台在结构上迥然不同，并非一审认定的“均为开放空间”而应统一计算标准。㈡、首层风雨活动室改为住宅，应按实际情况计取建筑面积，但增加工程鉴定的相应部分可予以扣减。双方合同第三条所约定“设计变更及工程量的增减结算按2006年湖南省建筑安装装饰工程消耗量定额标准及取费后按实结算下浮18%作为结算依据”，但该约定所针对的是在施工过程中，建设单位所作的优化性、科学性的局部微调，只涉及到同一项目量的增减，不涉及到建筑物的功能性变化。案涉工程中存在很多这样的变更，均是据此申报的，但一楼风雨活动室改为住宅（即103、104室），是施工完成后，被上诉人明确下达了通知后拆除原活动室、参照套间设计重新施工的，该房屋与其他住房没有任何区别，被上诉人尚与业主签署了买卖合同，并且完成交付（但房产部门不许办理登记，同时因其他同区业主为阻止入住而强拆了门窗）。只有按照房屋面积计算才能维护施工方合法权益及双方权利义务的平衡，否则，建设单位完全可以通过这种投机取巧的方式，以损坏施工方利益的手段而获益。当然，将103、104房按面积计算，则不应当另行计算人工、材料按实补偿款。该补偿款体现在007号报告的“分部分项工程量清单计价表”（表-8）“工程量签证单01（西单元一楼变更）”中，造价为68404.71元。

综上，上诉人主张的建筑面积为“HXGL价鉴定【2021】0103号鉴定意见”的数据，负一层178.6㎡、二十一层809.63㎡，二十二层588.69㎡，屋顶层97.46㎡；选择性意见的首层按实际情况739.57㎡、二至二十层按图纸15353.90㎡计。总面积为17767.85㎡，工程量款为22742848元（17767.85*1280），与一审判决认定的16921.72㎡相比，面积差额达846.13㎡，工程款差额达1083046.4元。加上增加工程量造价518173.65元，减去首层增加部分68404.71元，本诉部分应计款为23192616.94元。

关于反诉部分。反诉金额是通过008号报告确定的，但一审对于该报告的审查和认定存在三个方面的错误，造成核减金额无端扩大。一、“钢化玻璃栏杆改金锌钢栅栏”中应予核减的钢化玻璃栏杆，同一套图纸同一功能区出现不同大样图，人民法院应责成鉴定机构分别计算，在查明事实的基础上予以取舍，一审判决却直接以鉴代审。二、一审认定008号报告中“电梯井抹灰”核减数据纯属事实认定错误。三、008号报告中的电梯前室修复费用不应纳入核减金额。一审所认定的反诉核减项目，其超减金额为411323.83元（141923.77+48492.58+220907.48），反诉部分应计款实为758054.64元（一审认定1169377.47-411323.83）。

综上，本诉部分应计款为23192616.94元，反诉核减部分758054.64元，已付21324649元，被上诉人应付款为1109913.3元。

裕景公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。事实和理由：一、原审对面积适用06定额面积计算规则正确；二、风雨活动室未单独计算面积正确。请求二审驳回***的全部上诉请求。

原审第三人星城公司未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1、依法判决被告向原告支付工程余款3063550.14元、缓建窝工损失915000元,共3978550.14元(如司法鉴定,则按鉴定意见计算),并按人民银行同期贷款利率承担自2014年8月18日至2018年11月18日的逾期支付利息845441.9元(按年利率5%简易计算),此后至实际履行之日的逾期支付利息仍以此标准计算,迟延履行期间的债务利息根据生效文书确定；2、本案所有诉讼费用由被告承担。在诉讼过程中，原告（反诉被告）***对诉讼请求进行补充说明，在原诉讼请求的基础上，对于应支付的工程款，以司法鉴定意见为准，银行利息从2014年8月18日开始计算到判决生效之日止。

一审法院认定事实，2011年9月26日，第三人星城公司与裕景公司签订了一份《建设工程施工承包合同》，合同约定建设单位裕景公司为甲方，承包单位星城公司为乙方，主要约定：“第一条工程概况。1、工程名称及栋号：御湖观邸住宅楼第3#栋。2、工程地点：湘阴县文星镇高岭新城。3、建筑面积：约16000平方米。4、工程结构：框剪结构……第三条承包方式及结算办法。1、承包方式：甲方向乙方采用包工包料的承包方式发包。2、工程结算办法：根据施工图预算及本合同第二条双方协商认同实行每平方工程造价为1280元/㎡含税包干。面积计算按06定额计算规则，工程总造价以决算为准。3、设计变更及工程量的增减结算按2006年湖南省建筑安装装饰工程消耗量等额标准及取费后按实结算下浮18%作为结算依据。4、工程材料定价预算中已作相应的考虑，材料均按预算不作任何变化，全按包干价格执行。5、人工费调增，预算中已综合考虑，决算时不作调整。6、乙方计算应计算合理，如审减审率大于5%时，超过部分的审计费由施工方承担。……第四条建设工期。总日历工期为300天。1、因不可抗力导致迟延，则工期顺延。2、竣工日期：本合同工程完成后，由乙方书面报告申报甲方工程初步验收，待初步验收合格后，甲方在10天内再组织工程竣工验收。如甲方在10天内因其它原因未组织工程竣工验收，双方协商再另行择日进行综合验收，如甲方超过二十天内再不能组织验收，为甲方认同工程验收合格，此时起为合格之日为竣工日期。……第七条承担费用明细。1、由甲方承担的费用：建管站服务费...。2、由甲方代收代付的税费：建安营业税....。本条所发生的费用办理决算付款时甲方从乙方工程款中抵扣。3、除上述费用，另行发生的费用均由乙方自理。4、安全文明施工措施费在包干价之内。……第十六条质量保修。……2、保修期限。①屋面防水工程、厕所、房间外墙防漏渗为2年，地下室防渗漏保修2年；②基础工程、主体结构的保修期限为终身制；③水电工程保修期为2年，保修金额为工程造价的5%，保修期满后付清。3、属于保修项目因质量问题，乙方接到维修通知后应在24小时内进行维修，乙方不在约定期内进行维修，甲方有权委托其他人维修，其维修费应抵扣保修金”。被告（反诉原告）裕景公司作为甲方、第三人星城公司作为乙方均在合同上加盖了公章，原告（反诉被告）***作为乙方第三人星城公司的委托代理人在合同上签名。

合同签订后，御湖观邸小区3号栋于2011年11月8日开始正式进场施工，整个工程一直由***实际施工。为确保工程进度，2012年12月13日，裕景公司与***签订了《御湖观邸3号栋建筑施工承包合同的补充协议》。补充协议约定开发方裕景公司为甲方，施工方***为乙方。主要约定：“1、御湖观邸3号栋工程进度严格按照双方约定的2013年2月3日为最后完工日期，由开发方和施工方共同制定御湖观邸3号栋施工进度节点图，施工方必须在节点图的规定时期内完成其承包范围内的所有工程；……3、施工方如果不能按照工程进度节点图中的约定日期保质保量完成相应的工程子项目，则开发方有权立刻对该项未完成的工程子项目进行停工，并另行组织其他施工人员接手该子项目的余下部分进行施工，其施工费用和人员工资按实际发生金额计算。原施工方必须无条件配合开发方的工作并且接受和承担所发生的所有费用，并且人员工资按实际发生额的2倍核算，由开发方从工程款中直接扣除，同时对于每一个未按要求完成的工程子项目，由原施工方还应支付5万元/项的资金给予开发方，作为施工方未按合同履行的经济补偿...。”

2013年11月19日，工程竣工验收合格并交付使用，***与裕景公司对工程量多次提交审核和结算。***于2014年5月向裕景公司提交的结算汇总表工程造价共计为25642117.54元，其中包括合同承包价22881510.4元（建筑面积17876.18平方米×1280元/平方米）、土建工程1760211.37元、水电变更工程85395.77元、窝工损失赔偿915000元。根据***提供的工程签证单显示，***在承建过程中根据裕景公司要求对部分工程进行了变更建设。其中***向裕景公司提交的01号工程签证单载明：“根据建设单位要求，3号栋西单元原设计为公共部分活动场所，后经甲方要求改成住宅，所有构造变更按东单元施工（增加阳台、飘窗等），原砌筑的墙体不能在变更中利用的全部拆除重建砌筑，变更工程量按实计算”。裕景公司在该签证单上加盖工程部专用章，并由单位负责人签字确认，写明：“一层西单元改住宅情况属实，室内填炉碴500，原情况属实，但体积应按图示净面积计算”。裕景公司对***主张的工程造价不予认可，期间双方又几次反复提交审核、结算，而裕景公司仅在2015年11月17日的结算审核书中由技术部工作人员刘赞签字认可工程造价共计为22038693.2元，其中包括建筑面积承包价22195174.40元（17339.98平方米×1280元/平方米）、土建变更扣除70762.5元、扣除签证包干费用85719元、水电变更部分和窝工损失为0元，并据此支付***工程款21324649元。由于双方对于工程造价争议较大，一直未能进行确认，***于2019年1月8日向本院提起诉讼，本院以（2019）湘0624民初180号立案受理该案。在该案一审诉讼中，裕景公司以***承建工程延期完工、存在未按合同和设计要求施工、工程在质保期内出现多处瓷砖跌落、渗漏、开裂等问题向本院提出反诉。在该案诉讼中，***申请对所承建的御湖观邸3号栋增加工程、变更工程及窝工损失等进行工程造价司法鉴定。2019年10月10日，湖南恒立工程项目管理有限公司（以下简称恒立公司）作出《关于御湖观邸住宅工程3＃栋增加工程、变更工程及窝工损失等工程造价鉴定的报告》[湘恒立咨字（2019）第1002NO12007号]（以下简称007号报告）。鉴定结论为：“本评估金额为518173.65元”。

裕景公司申请对***所承建的御湖观邸3号栋未按设计要求施工、未按合同要求施工部分、变更减少施工部分、电梯前室修复工程进行工程造价司法鉴定。2019年10月10日，湖南恒立工程项目管理有限公司作出了《关于御湖观邸住宅工程3栋未按设计要求施工、未按合同要求施工部分、变更减少施工部分、电梯前室修复工程造价鉴定的报告》[湘恒立咨字(2019)第1003NO12008号]（以下简称008号报告）。鉴定结论为“本评估金额为1234919.76元”。

另根据湘房权证文星镇字第A0032775号房屋所有权证登记，御湖观邸3栋共计22层（包含101、102），总建筑面积16549.39平方米。

本院于2019年12月31日作出（2019）湘0624民初180号民事判决书，判决认定本案的《建设工程施工承包合同》系***在没有建筑资质的情况下借用第三人星城公司名义所签订，该合同无效，对于案涉工程的建筑面积，根据房屋所有权证书认定总建筑面积为16581.72平方米，对于案涉工程一层103、104系风雨活动室，套内建筑面积262.16平方米，因未包含在上述总建筑面积内，故应增加建筑面积131.08平方米。则认定案涉工程的总建筑面积应为16712.8平方米。按合同约定的每平方米1280元，案涉工程合同造价为21392384元，加上司法鉴定认定的增加工程、变更工程及窝工损失造价鉴定金额为518173.65元，扣减司法鉴定认定的未按设计要求施工、未按合同要求施工部分、变更减少施工部分、电梯前室修复工程造价鉴定金额为1234919.76元，则案涉工程总造价为20675637.89元（21392384+518173.65-1234919.76），裕景公司共计已付***工程款21324649元，***共计应退还裕景公司多支付的工程款649011.11元，并驳回原告（反诉被告）***的其他诉讼请求、驳回被告（反诉原告）湖南裕景房地产有限公司的其他反诉请求。

***对本院作出的该判决不服，向岳阳市中级人民法院提出上诉。***上诉称，一审判决对本案本诉和反诉的工程量事实认定方面均存在错误，反诉工程造价中扣减金额认定错误，存在重复扣减的问题。岳阳市中级人民法院作出（2020）湘06民终2585号民事裁定书，认为一审事实不清，裁定将该案发回本院重审。岳阳市中级人民法院在发回重审函中提请本院注意查清以下问题：“一、对于案涉工程的建筑面积，双方争议较大，你院以房屋所有权证上的面积作为定案依据，与合同约定不符。在无法达成一致的情况下，应根据双方合同第三条的约定对面积进行司法鉴定。二、***提出原一审鉴定中的“增加工程、变更工程及窝工损失造价鉴定金额为518173.65元和未按设计要求施工、未按合同要求施工部分、变更减少施工部分、电梯前室修复工程造价鉴定金额为1234919.76元”两部分存在重复核减的问题，是否存在，请进一步审查”。

在本案的审理过程中，***向本院申请对其承建的御湖观邸小区3号栋建筑面积按照06定额计算规则进行司法鉴定，并要求对一楼103、104室按照全面积进行计算。经本院委托华新项目管理集团有限公司（以下简称华新公司）进行鉴定，该公司于2021年3月3日作出《湘阴县御湖观邸小区3号栋建筑面积造价鉴定意见书征求意见稿》，初鉴结果为（面积㎡）：“一层为选择性意见,根据图纸计算全面积为430.75、根据实际情况计算全面积为707.75；负一层、二至二十层、二十一层、二十二层、屋顶层均为确定性意见，共计面积为16480.65。经征求双方意见后，该公司于2021年4月15日作出HXGL价鉴定[2021]0103号《湘阴县御湖观邸小区3号栋建筑面积造价鉴定意见书》，鉴定意见为（建筑面积㎡）：负一层178.6、二十一层809.63、二十二层588.69、屋顶层97.46，以上均为确定性意见；首层和二至二十层为选择性意见，其中以图纸为依据进行计算，首层457.92、二至二十层15353.90；以实际情况为依据进行计算，首层739.57、二至二十层15471.04。鉴定报告中的鉴定说明载明：1、首层建筑面积根据图纸计算，则部分架空部位不计算建筑面积，但根据现场实际情况均新建隔墙进行围护；2、二层至二十一层空中花园部分，建筑平面图与现场实施情况不符，且无相关设计变更资料。图纸采用的是栏杆围护而南边空中花园现场实际情况均以墙体围护；3、首层以及二层至二十一层部分，根据经双方质证过的图纸以及现场实际情况分别给出计算结果，做选择性意见供法院选择；其他楼层均给出确定性意见。华新公司出具的正式鉴定结果与征求意见稿的鉴定面积差距较大，如果选择以实际情况为依据进行计算，正式鉴定结果比初鉴结果的面积要大696㎡。

裕景公司对于该鉴定报告有意见，认为鉴定人员在鉴定过程中未进行实测，其作出“以实际情况为依据进行计算”的鉴定结果与实际不符，并对于正式鉴定结果与初鉴结果为何存在较大差距提出了疑问。针对裕景公司提出的鉴定人员在鉴定过程中未进行实测，其作出“以实际情况为依据进行计算”的鉴定结果与实际不符的意见，本院经当庭询问华新公司了解到，华新公司的鉴定是以图纸为依据并结合到现场看情况后作出，华新公司去现场时未通知双方当事人。本院认为华新公司的鉴定程序存在瑕疵，并责令华新公司对涉案御湖观邸3号栋“首层”面积严格按照06定额计算规则以实际情况进行重新鉴定（因首层系变更设计层，需根据实际情况计算，其他楼层未变更设计，可以图纸为依据计算面积）。经华新公司于2021年8月18日严格按程序对御湖观邸3号栋“首层”面积进行现场勘察、测量后，出具了首层建筑面积与2021年4月15日鉴定意见书首层以实际情况计算建筑面积一致的补充意见。针对裕景公司对于正式鉴定结果与初鉴结果为何存在较大差距提出的疑问，华新公司进行书面回复如下：出具征求意见稿时，因2006年《湖南省建筑工程计价消耗量标准》中没有入户花园建筑面积计算规则，华新公司参考阳台建筑面积计算规则对入户花园建筑面积进行了鉴定。在出具正式报告前，华新公司内部复核发现湘建价计[2008]31号对入户花园建筑面积的计算方式进行了说明，所以在正式报告中按湘建价计[2008]31号进行了调整，并补充了这一条计算依据。双方当事人合同约定适用的06定额面积计算规则即湖南省建设厅《关于颁发及有关工程消耗量的通知》(湘建价[2006]330号)发布的2006年《湖南省建筑工程计价消耗量标准》总说明中的建筑面积计算规范。湘建价[2006]330号文件规定《计价办法》及相应的工程消耗量标准由湖南省建设工程造价管理总站负责解释。因2006年建筑面积计算规范中无入户花园建筑面积计算规定，湖南省建设工程造价管理总站在2008年10月24日《关于印发和工程消耗量标准水平动态调整及统一解释的通知》(湘建价计【2008】31号)中对入户花园建筑面积的计算方式进行了说明。湖南省建设工程造价管理总站根据湘建价【2006】330号文中关于对工程消耗量标准实行适时动态管理的要求，对在实际工作中工程造价专业人员的反馈意见组织专家进行研究并统一解释。华新公司鉴定意见书正式报告对入户花园建筑面积按湘建价计【2008】31号进行调整，是对2006年《湖南省建筑工程计价消耗量标准》总说明中的建筑面积计算规范的进一步明确。湘建价计【2008】31号发布于2008年10月24日，双方当事人合同签订于2011年，故入户花园建筑面积应根据湘建价计【2008】31号规定进行计算。

裕景公司对于华新公司的解释有异议，并于2021年8月27日向本院提出“责令华新鉴定公司严格按照06定额标准计算面积的报告”，理由为：双方合同约定按照06定额面积计算规则，应当是华新公司鉴定面积的唯一依据。从双方签订合同的2011年9月26日到付完工程尾款的2018年，***从未提及过面积计算的不同意见，很顺利的完成了工程结算和工程款支付。双方签订合同时都已知道06定额以后的面积计算规则有了变化，所以在合同签定时特别约定按06定额来计算面积，并没有任何附带条件。

本院根据裕景公司的申请，要求华新公司对于涉案御湖观邸小区3栋的首层至二十二层严格按照《湖南省建筑工程计价消耗量标准（2006）》的规定计算面积，以供本院进行参考和选择。华新公司根据本院通知要求，对御湖观邸小区3栋的首层至二十二层严格按照《湖南省建筑工程计价消耗量标准（2006）》的规定计算，出具了HXGL价鉴定[2021]0103号-14号补充鉴定意见书，鉴定结果为（面积㎡）：“一层为选择性意见,根据图纸计算全面积为430.75、根据实际情况计算全面积为728.44；负一层、二至二十层、二十一层、二十二层、屋顶层均为确定性意见，共计面积为16490.97。

另外，***对原一审中恒立公司作出的007号和008号两份报告多次提出异议。

第一次：2021年5月24日，***向本院提出要求恒立公司“补充鉴定及解释说明”的申请。1、007号报告中关于3号栋增加、变更工程及窝工损失的鉴定有异议，该鉴定将签证单04（道路硬化）属于临时设施费未计算有异议，要求补充鉴定；2、对008号报告中关于3号栋未按要求施工及变更减少施工部分的鉴定有异议，认为“装饰装修工程第8项玻璃栏杆”只能根据原设计图纸予以核减；3、鉴定中涉及到推拉门、玻璃栏杆、锌钢栏杆等项目的核减，需要作出合理说明解释，如无确切的计算依据或未依据市场平均价格计算，则应予以纠正或者补充鉴定。

恒立公司解释回复如下：1、关于道路硬化属于临时设施费未计算的问题。该次鉴定采用的2006《湖南省建设工程计价办法》，参照99定额、2014计价办法离建筑物边沿50m以内的临时道路不另行计算。经现场勘测，签证单04的道路硬化在离建筑物边沿50m以内；2、关于装饰装修工程第8项玻璃栏杆未按原图纸核减的问题。栏杆计算依据经质证的施工图纸计算，如有新的送鉴资料，请双方质证后补充资料。3、关于推拉门、玻璃栏杆、锌钢栏杆等项目的核减的价格问题。上述材料价格按当期市场价或类似工程价格计算。

第二次：2021年9月7日，***第二次提出“补充鉴定及督促补充说明”申请。1、008号减少工程鉴定报告“分部分项工程清单计价表”中“装修装饰工程”第8项“钢化玻璃栏杆改金锌钢栅栏”，核减金额为291923.77元，对本案双方的权利义务产生重大影响。裕景公司擅自提供未经设计变更程序而自行修改的图纸作为鉴定材料，其鉴定结论明显不能作为该工程量核减的依据。再次申请提交涉案工程的设计图纸，并责成原鉴定单位补充鉴定；2、上述核减的钢化玻璃栏杆以及变更的金锌钢栅栏总量中是否包含了007号增加工程报告中“装饰装修工程第7项钢化玻璃栏杆”、第8项“金锌钢栏杆”，应由鉴定单位根据图纸重新核实数据，如果包含，则在变更工程鉴定中该两项均不应另行计入，否则，有8653.95元（-10878.64+2224.69）构成重复核减；3、该鉴定报告“分部分项工程清单计价表”中“装修装饰工程”第5项中“电梯井抹灰”，涉及金额48492.58元，根据设计说明，电梯井是不需抹灰的，因此，该项不应从总工程量中核减。要求恒立公司查实后对此核减工程量予以剔除；4、本案本、反诉鉴定对于其中一个设计变更子项均作计算，鉴定机构亦未否认，即“2轴交X—M、21轴交X—M、35轴交X—M墙体取消”，涉及的建筑工程减少33540.46元、装饰工程减少32001.83元，本、反诉两份鉴定都对此进行计算，如果均直接采用其数据，势必产生重复核减的结果，在计算总工程造价时应如何计入，应由鉴定机构向人民法院明确说明。

对于***提出的第1个问题，即裕景公司擅自提供未经设计变更程序自行修改的图纸作为鉴定材料的问题，经本院组织双方当面进行核对，裕景公司在一审提交至恒立公司进行鉴定的图纸与交付给***施工的图纸一致，且经双方在一审质证后移送鉴定，***在一审庭审中对于恒立公司作出的007号、008号两份鉴定结论并未提出异议。根据实际情况，本院未要求恒立公司进行解释。其余问题恒立公司解释如下：1、007号报告装饰装修工程第7项钢化玻璃栏杆”、第8项“金锌钢栅栏”是指20120718-01现场联系单中女儿墙变更导致的露台栏杆的变更，008号鉴定报告中的装饰装修工程第8项钢化玻璃栏杆改金锌钢栅栏是阳台栏杆，不包含此项内容（意即未重复扣减）；2、设计说明中未明确电梯井是不需抹灰的（意即应当抹灰）；3、此项设计变更均按当事人申请事项分别列入《增加工程、变更工程及窝工损失等造价意见书》和《未按设计要求施工、未按合同要求施工部分、变更减少施工部分、电梯前室修复造价意见书》（意即构成了重复扣减）。

第三次、在恒立公司作出上述回复后，***于2021年10月2日再次提出了“关于3#栋钢化玻璃栏杆补充鉴定”的申请。***认为，008号减少工程鉴定报告“分部分项工程清单计价表”中“装修装饰工程”第8项“钢化玻璃栏杆改金锌钢栅栏”，核减金额为291923.77元，其鉴定标准有误。据以申请鉴定的图纸虽然系同一套图纸，但同一套图纸中同一功能区出现不同大样图，鉴定机构计算的依据是图纸中设计的1/20节点大样图，而标准层总面图标注的阳台装饰的详图索引是6/18节点大样图。因此对于该部分计算，应按不同的节点大样图分别计算，并根据实际施工中的读图规则指明不同计算结果的权重。再次申请恒立公司将“钢化玻璃栏杆改金锌钢栅栏”核减的项目按6/18节点大样图补充鉴定。且补充鉴定报告同时附上所涉空中玻璃、镀锌栏杆等材料的当期岳阳工程造价价格依据而非单纯的价格。

恒立公司回复如下：有专门的阳台玻璃栏杆立面图，鉴定机构按此节点图计算。所有栏杆及玻璃均由专业厂家设计制作并施工安装，不需再补充鉴定。

另查明，湖南省建设厅2006年9月20日发布湘建价[2006]330号文件，该文件全称为《关于颁发及有关工程消耗量的通知》。该文件第四条规定，《计价办法》及相应的工程消耗量标准自2007年元月1日起施行。该文件第五条规定，《计价办法》及相应的工程消耗量标准由湖南省建设工程造价管理总站负责解释、管理。根据《湖南省建筑工程计价消耗量标准（2006）》第3部分“计算建筑面积的规定”第3.0.18规定“建筑物的阳台均应按其水平投影面积的1/2计算”。湖南省建设工程造价管理总站在2008年10月24日发布了湘建价计【2008】31号文件，该文件全称为《关于印发和工程消耗量标准水平动态调整及统一解释的通知》，该通知第（二）部分“建筑面积”对如何计算入户花园的建筑面积进行了说明“入户花园的建筑面积分为两个部分，第一部分以栏杆栏板的底板外边线1.5米以内部分，按1/2面积计算建筑面积，第二部分以栏杆栏板的底板结构外边线超过1.5米部分按全面积计算建筑面积。

本案争议的焦点为：***所承建工程的实际工程量如何认定，裕景公司反诉主张的各项费用如何认定。

一审法院认为，虽然第三人星城公司与裕景公司签订了《建设工程施工承包合同》，但合同约定的御湖观邸小区3号栋实际系***独立施工完成，工程款也是裕景公司直接支付给***，***是涉案工程的实际施工人。而***并不具备承包建设施工资质，涉案工程实际系***借用第三人星城公司的资质承包建设。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。根据该规定，***借用第三人星城公司的名义与裕景公司签订的《建设工程施工承包合同》依法应认定为无效。该解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因***已将涉案工程全部建设完毕，即使该承包合同无效，裕景公司仍应依法将工程价款按合同约定支付给***。现裕景公司对于应当支付工程款给***并无意见，且也按合同约定的1280元/㎡单价支付了部分工程款，但因裕景公司对***所建工程的工程量不予认可，双方经反复结算均未能达成一致，导致是否还应支付工程款产生争议，故本案对***实际完成的工程量进行认定是关键。对于***的工程量本院认定如下：

一、工程面积的认定。

***与裕景公司在双方签订的《建设工程施工承包合同》第三条第2款明确约定“面积计算按06定额计算规则”。《合同法》第五十七条规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。双方签订该份合同时间为2011年，此时湖南省建设厅湘建价[2006]330号文件及湖南省建设工程造价管理湘建价计[2008]31号文件均已发布，***与裕景公司在合同中十分明确约定了按06定额规则计算面积，且裕景公司提供的设计图纸上设计了阳台和空中花园，并非设计了入户花园，阳台和空中花园均属于开放式空间，双方在建设面积的计算上应当严格按照《湖南省建筑工程计价消耗量标准（2006）》第3部分“计算建筑面积的规定”第3.0.18条的规定计算面积，而不应适用2008年的补充解释规则对面积进行计算。故本院采用华新公司仅按照《湖南省建筑工程计价消耗量标准（2006）》的规定计算的结果，即以HXGL价鉴定[2021]0103号-14号补充鉴定意见书的鉴定结果作为***建设面积的认定依据。

该鉴定结果中负一层、二至二十层、二十一层、二十二层、屋顶层均为确定性意见，共计面积为16490.97㎡，本院予以认定。一层为选择性意见,根据图纸计算全面积为430.75㎡、根据实际情况计算全面积为728.44㎡。一层原系风雨活动室，***根据裕景公司设计变更要求将其改为住宅，***要求一层按照变更后的实际面积计算，但裕景公司认为一层虽然由风雨活动室改为了住宅，却只能按图纸计算面积。因为一层在变更为风雨活动室时，裕景公司已经给付***6万多元的变更成本款，且***在原一审中已经申请对变更、增加部分工程进行了鉴定，该鉴定中对于一层的变更、增加成本进行了鉴定确认，则一层只能选择按照图纸计算面积，否则就构成了重复计算。双方在合同中第三条3款约定“设计变更及工程量的增减结算按2006年湖南省建筑安装装饰工程消耗量等额标准及取费后按实结算下浮18%作为结算依据”。对于***将风雨活动室改为住宅的增加、变更工程造价，已经***在原一审中委托恒立公司进行了鉴定，恒立公司作出的007号报告中明确鉴定了根据01号签证单一楼变更的建筑工程和装饰装修工程造价，且明确了其鉴定依据为《2006湖南省装饰装修工程消耗量标准》，故对于一层的面积认定，应根据双方在合同中的约定，选择鉴定机构作出的根据图纸计算全面积的结果430.75㎡予以认定。而对于一层变更为住宅的工程量，另行根据合同的约定，以鉴定机构鉴定的增加、变更工程部分工程造价另行计算。则***所建3号栋房屋的实际面积本院认定为16921.72㎡（一层430.75㎡+负一层、二至二十层、二十一层、二十二层、屋顶层16490.97㎡）。按照合同约定的单价1280元/㎡计算，则***所建房屋面积的基本工程造价为21659801.6元（1280元/㎡×16921.72㎡）。

二、增减工程量的认定。

（一）对于增加、变更工程量及窝工损失的认定。对于***增加、变更工程及窝工损失造价，经恒立公司作出007号鉴定报告为518173.65元。***主张窝工损失915000元，认为该鉴定报告对于窝工损失未鉴定有异议，并对于道路硬化属于临时设施费未计算有异议。对于***主张的窝工损失，因该007号鉴定报告中已明确说明申请人未能提供窝工损失依据对此无法计算，故对于***主张的窝工损失915000元本院不予认可。对于道路硬化是否要另行计算造价恒立公司已经明确回复，离建筑物边沿50m以内的临时道路不另行计算，经现场勘测，***硬化道路在离建筑物边沿50m以内，道路硬化不能另行计算造价。故对于***的增加、变更工程量造价，本院根据恒立公司作出的007号鉴定报告认可为518173.65元。

（二）对于减少工程量的认定。对于***未按设计要求施工、未按合同要求施工部分、变更减少施工部分、电梯前室修复工程的造价，经恒立公司作出008号鉴定报告为1234919.76元。***对该报告提出异议，本院根据***的异议及鉴定机构的解释说明，对该份鉴定报告认定如下：

1、***认为008号报告“分部分项工程清单计价表”中“装修装饰工程”第8项“钢化玻璃栏杆改金锌钢栅栏”，核减金额为291923.77元，其鉴定标准有误，鉴定机构应按不同的节点大样图分别计算，并多次申请恒立公司将“钢化玻璃栏杆改金锌钢栅栏”核减的项目按6/18节点大样图补充鉴定。对此鉴定机构明确回复有专门的阳台玻璃栏杆立面图，鉴定机构按此节点图计算，不需再补充鉴定。故对于***提出钢化玻璃栏杆改金锌钢栅栏鉴定标准错误并申请对该项重新鉴定的意见，本院根据专业鉴定机构的意见，不予采纳；

2、对于008号报告中核减的钢化玻璃栏杆以及变更的金锌钢栅栏总量中是否包含了007号增加工程报告中“装饰装修工程第7项钢化玻璃栏杆”、第8项“金锌钢栏杆”，是否有8653.95元构成重复核减。鉴定机构已经明确回复未构成重复核减，故该项不应在鉴定结果中剔除；

3、008号报告“分部分项工程清单计价表”中“装修装饰工程”第5项中“电梯井抹灰”，涉及金额48492.58元，设计说明电梯井不需抹灰，该项不应从总工程量中核减。鉴定机构回复设计说明中未明确电梯井是不需抹灰的，则应当抹灰，故该项亦不应在鉴定结果中剔除；

4、007、008号鉴定对于“2轴交X—M、21轴交X—M、35轴交X—M墙体取消”，涉及的建筑工程减少33540.46元、装饰工程减少32001.83元，两份鉴定都对此进行计算，是否存在重复核减。经询问鉴定机构，该建筑工程减少33540.46元、装饰工程减少32001.83元存在重复扣减，即007和008号两份鉴定报告中只能扣减一次，本院根据鉴定机构的意见，在008号鉴定报告中予以扣减。

综合上述分析认定，***减少工程量的造价为1169377.47元（1234919.76元-重复扣减的建筑工程33540.46元和装饰工程32001.83元）。

综上，本院认定***的建设面积工程造价为21659801.6元+增加工程量造价518173.65元-减少工程量造价1169377.47元=21008597.78元，裕景公司已经支付***21324649元，裕景公司多支付了***316501.22元，***应当予以返还给裕景公司。

对于裕景公司反诉主张要求***支付延误工期的违约损失60万，因未提供充分的证据证明，本院不予支持。另因双方就是否还应支付工程款一直存在争议未完全结算，故对裕景公司要求***支付超付工程款利息的反诉主张，不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，并经本院审判委员会研究决定，判决：一、驳回***的诉讼请求；二、由***于本判决书生效之日起三十日内返还湖南裕景房地产有限公司工程款316501.22元；三、驳回湖南裕景房地产有限公司的其他反诉请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费45391元，诉讼保全费5000元，原一审鉴定费40000元，重审鉴定费80000元，证人出庭的费用2000元，共计172391元，由***承担132391元，湖南裕景房地产有限公司承担40000元。反诉案件受理费14651元、鉴定费20000元，共计34651元，由***承担21651元，湖南裕景房地产有限公司承担13000元。

上诉人***在二审中提供了一份纸质图（图纸已当庭退还），以证明钢化玻璃栏杆改金锌钢栏杆，核减金额29万多是错误的，原来的钢化玻璃栏杆是6毫米（6-18图）最多只有十几万，而不是评估鉴定计算的12毫米（1-20图），因为12毫米价格更高。我们做的是金锌钢栏杆比钢化玻璃的价格要低。

裕景公司质证认为，一、恒立公司做出的鉴定报告，上诉人在重审中才提出异议，明显不符合法律规定。二、应以鉴定机构的鉴定意见为准。

本院二审对一审所查明的双方无异议的事实予以确认，对有争议的事实在本院认为中来分析认定。

本案双方在二审中争议的焦点问题仍然是***所承建涉案工程的工程量及工程款应如何确定，裕景公司反诉所主张的相关费用如何确定。本院评析如下：

一、***所承建工程的工程量如何计算的问题，这亦是双方在一审中争议的焦点问题。一审委托华新项目管理集团有限公司对此进行了司法鉴定，在鉴定时双方对鉴定标准的采信亦存在较大的分歧。

***主张的建筑面积为“华新公司HXGL价鉴定【2021】0103号鉴定意见”的数据。即：负一层178.6㎡、二十一层809.63㎡，二十二层588.69㎡，屋顶层97.46㎡。选择性意见的首层按实际情况739.57㎡、二至二十层按图纸15353.90㎡计。总面积为17767.85㎡。

裕景公司认为应按华新公司HXGL价鉴定[2021]0103号-14号补充鉴定意见书的鉴定结果来认定。即：负一层172.6㎡、二十一层797.90㎡、二十二层588.69㎡、屋顶层97.46㎡、二至二十层14834.10㎡，其面积为16490.97㎡。选择性意见的首层应按图纸情况计算为430.75㎡，则总面积为16921.72㎡。

上述两项计算相差为846.13㎡。其中差异争议较大的两部分是：其一，第二至二十层中的入户花园的面积计算部分，***主张按06定额及该定额的08解释计算，则二至二十层按图纸应为15353.90㎡，裕景公司主张应严格按06定额计算，则为补充鉴定意见确定的14834.10㎡，两者相差519.8㎡。其二，一层为选择性意见,根据图纸计算全面积为430.75㎡、根据实际情况计算全面积为728.44㎡、两者相差297.69㎡。

关于入户花园的面积计算问题。***与裕景公司所签订的《建设工程施工承包合同》第三条第2款明确约定“面积计算按06定额计算规则”。《湖南省建筑工程计价消耗量标准（2006）》第3部分“计算建筑面积的规定”第3.0.18规定“建筑物的阳台均应按其水平投影面积的1/2计算”。双方签订该份合同时间为2011年，此时湖南省建设厅湘建价[2006]330号文件及湖南省建设工程造价管理湘建价计[2008]31号文件均已发布，***与裕景公司在合同中十分明确约定了按06定额规则计算面积，且裕景公司提供的设计图纸上就设计了阳台和空中花园，故双方在建设面积的计算上应当严格按照《湖南省建筑工程计价消耗量标准（2006）》第3部分“计算建筑面积的规定”第3.0.18条的规定计算面积。对于入户花园的面积计算，双方并未确认要适用2008年的补充解释规则来计算，说明双方签订合同时，是在实行每平方工程造价为1280元/㎡含税包干的情况下，面积计算则按06定额规则计算。该约定实际上是双方在均衡了各自利益的情形下对造价包干及面积计算方法的自愿选择，其不违反法律、法规、及相关规则的禁止性规定，应为有效约定。故一审法院采用华新公司按照《湖南省建筑工程计价消耗量标准（2006）》的规定计算的结果，即以HXGL价鉴定[2021]0103号-14号补充鉴定意见书的鉴定结果作为***建设面积的认定依据并无不妥，二审应予以确认。***上诉主张对入户花园建筑面积按湘建价计【2008】31号进行调整的意见，因其与合同约定不一，本院不予采信。

关于一层的面积计算问题。华新公司[2021]0103号-14号补充鉴定意见书中明确，一层为选择性意见,根据图纸计算全面积为430.75㎡、根据实际情况计算全面积为728.44㎡。根据一审法院的意见，一层原系风雨活动室，***根据裕景公司设计变更要求将其改为住宅，***要求一层按照变更后的实际面积计算，但裕景公司认为一层虽然由风雨活动室改为了住宅，却只能按图纸计算面积。因为一层在变更为风雨活动室时，裕景公司已经给付***6万多元的变更成本款，且***在原一审中已经申请对变更、增加部分工程进行了鉴定，该鉴定中对于一层的变更、增加成本进行了鉴定确认，则一层只能选择按照图纸计算面积，否则就构成了重复计算。双方在合同中第三条3款约定“设计变更及工程量的增减结算按2006年湖南省建筑安装装饰工程消耗量等额标准及取费后按实结算下浮18%作为结算依据”。对于***将风雨活动室改为住宅的增加、变更工程造价，已经***在原一审中委托恒立公司进行了鉴定，恒立公司作出的007号报告中明确鉴定了根据01号签证单一楼变更的建筑工程和装饰装修工程造价，且明确了其鉴定依据为《2006湖南省装饰装修工程消耗量标准》，故对于一层的面积认定，应根据双方在合同中的约定，选择鉴定机构作出的根据图纸计算全面积的结果430.75㎡予以认定。而对于一层变更为住宅的工程量，另行根据合同的约定，以鉴定机构鉴定的增加、变更工程部分工程造价另行计算。本院认为，一审对于一层的面积认定，选择以鉴定机构作出的根据图纸计算全面积的结果430.75㎡予以认定，变更为住宅的工程量，另行根据合同的约定，增加、变更工程部分工程造价另行计算予以确认，一审判决对一层面积的认定亦无不妥。

综上、上诉人***对本诉面积部分的上诉理由二审不予采信。

二、***上诉所称一审多核减了的相关费用问题。其上诉认为：1、“钢化玻璃栏杆改金锌钢栅栏”中应予核减的钢化玻璃栏杆，同一套图纸同一功能区出现不同大样图，人民法院应责成鉴定机构分别计算。2、“电梯井抹灰”核减数据认定错误。3、“电梯前室修复”费用不应纳入核减金额。故一审多核减金额411323.83元（141923.77+48492.58+220907.48）。

1、***认为008号报告钢化玻璃栏杆改金锌钢栅栏核减金额为291923.77元，其鉴定标准有误，多核减141923.77。其所称鉴定机构应按不同的节点大样图分别计算，并多次申请恒立公司将“钢化玻璃栏杆改金锌钢栅栏”核减的项目按6/18节点大样图补充鉴定。对此鉴定机构明确回复有专门的阳台玻璃栏杆立面图，鉴定机构按此节点图计算，不需再补充鉴定。因恒立公司在一审中对此有明确的回复意见，二审对此专业部门的意见应予采纳。***的该上诉理由无充分证据证实，二审不予采信。

2、“电梯井抹灰”核减的认定问题。恒立公司008号报告“分部分项工程清单计价表”中“装修装饰工程”第5项中“电梯井抹灰”，涉及金额48492.58元。***认为设计说明电梯井不需抹灰，该项不应从总工程量中核减。因鉴定机构回复设计说明中未明确电梯井是不需抹灰的意见，即电梯井应当抹灰，故该项亦不应在鉴定结果中剔除。二审对此鉴定意见应予以采纳，***的该上诉理由因无充分证据证实不能采信。

3、“电梯前室修复”费用问题。该费用为已实际发生的保修费用，为避免诉累，一审采信恒立公司008号报告而予以核减该费用并无不妥。

一审综合分析认定，***减少工程量的造价为1169377.47元（1234919.76元-重复扣减的建筑工程33540.46元和装饰工程32001.83元）是正确的。

综上所述，一审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14789元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　胡铁霞

审判员　　胡伏军

审判员　　胡　哲

二〇二二年六月二十八日

书记员　　周师师