湖南星城建筑有限责任公司、汇克涂料（湖南）有限公司民事二审民事判决书

湖南省岳阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）湘06民终4098号 上诉人（原审被告）：湖南星城建筑有限责任公司，住所湖南省岳阳市湘阴县文星镇高岭。 法定代表人：**中，总经理。 委托代理人：***。湖南立华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：汇克涂料（湖南）有限公司，住所湖南省长沙市芙蓉区高新技术开发区隆平高科技园内。 法定代表人：****。 委托代理人：***，湖南威朗律师事务所律师。 上诉人湖南星城建筑有限责任公司（以下简称星城建筑公司）因与被上诉人汇克涂料（湖南）有限公司（以下简称汇克涂料公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘阴县人民法院（2022）湘0624民初900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月9日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 星城建筑公司上诉请求：1．依法撤销一审判决，并依法改判星城建筑公司只承得支付汇克涂料公司工程价款171710.43元及利息（一审判决认定工程价款数额有误的98000元）或将该案发回重审；2．依法判令汇克涂料公司承担涉诉费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审认定星城建筑公司代为支付的案涉工程洋*****Ｃ1栋外墙涂料民工工资款98000元不能视为是对汇克涂料公司的付款行为是完全错误的。1．一审对引起该案纠纷的事由没有查明。星城建筑公司与湘阴县洋沙湖师苑房地产开发有限公司签订承建洋*****相关工程的总承包合同，后**欲承包洋*****Ｃ1栋外墙涂料装修，但其无资质，故联系***，商定二人合伙承包，***又转而联系汇克涂料公司，由汇克涂料公司与星城建筑公司于2019年12月16日签订《洋*****外墙涂料工程施工合同》，之后该工程由**负责按合同约定进行施工，星城建筑公司的付款也是根据**提交的资料支付，星城建筑公司与汇克涂料公司均无异议，后因工程款的结算及**与***的合伙结算纠纷才导致本案纠纷。一审对星城建筑公司提交的**与***的合作协议不予以采信错误。2．一审对星城建筑公司提交的已支付洋*****Ｃ1栋外墙涂料工程款72.8万元相关明细，汇克涂料公司到底是哪98000元不认可没有查清。3．该工程一直是**组织民工在进行施工，后因工资的支付，民工闹事，星城建筑公司经**的同意，才按**提供的民工名册及银行卡支付，汇克涂料公司认可的63万元中，星城建筑公司就支付过**及民工款项，应对其中的98000元予以认可。4．一审判决认定“在汇克涂料公司已经明确告知星城建筑公司工程款***应直接支付给汇克涂料公司且不能汇给他人，星城建筑公司在没有取得汇克涂料公司明确同意的情况下将款项支付给他人，不能视为其对汇克涂料公司的付款行为，该98000元不能在工程总价予以扣除”错误。（1）***与***于2021年1月24日关于付款的微信聊天记录，不能认定该二人均是各自代表公司的行为，且***是洋*****Ｃ8栋的项目负责人，不是Ｃ1栋的项目负责人，而Ｃ8栋的付款汇克涂料公司都是认可了的。（2）一审判决对**是否真为汇克涂料公司的员工没有查清。因为这关系到该工程的实际承包人之事项，如果**真是该项目的实际施工人，则星城建筑公司按**提供的民工名册及银行卡支付该工程的工程款是没有任何问题。（3）一审判决对汇克涂料公司是否真的是该项目的承包方没有查清。（二）一审判决以所欠工程款为基数，按照年利息3.85%的标准，自2021年9月1日起诉算支付利息是完全错误的。二、一审法院审理程序存在错误，遗漏了必须参加诉讼的当事人。一审中，在星城建筑公司提供了**与***的合作协议的情况下，一审法院应对汇克涂料公司是否真的是该项目的承包方、**是否真为汇克涂料公司的员工等事实应当依法予以查清，追加**与***为该案的当事人，以利查清案件事实，做到真正的公平判决。三、一审判决适用法律错误。 汇克涂料公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予驳回上诉。***是汇克涂料公司负责人，案外人与**签订的合作协议与汇克涂料公司无关，汇克涂料公司亦未授权**，之前之所以支付民工工资是因为汇克涂料公司有名册表，并进行了确认。之后，汇克涂料公司明确通知星城建筑公司的项目经理不要付款给别人。星城建筑公司提供的9万多元的付款包括**的亲戚，还包括**的妻子都在里面拿工资，该9万余元不予以认可。 汇克涂料公司向一审法院起诉请求：1．判令星城建筑公司支付汇克涂料公司273830元及资金占用利息暂计1万元（自2021年6月1日开始按照银行同期贷款利息计算资金占用成本至清偿之日止）；2．判令星城建筑公司承担全部诉讼费用。在一审法院第二次庭审中，汇克涂料公司变更第一项诉讼请求为判令星城建筑公司支付汇克涂料公司376010元及资金占用利息暂计1万元（自2021年6月1日开始按照银行同期贷款利息计算资金占用成本至清偿之日止），增加一项诉讼请求为鉴定费20000元由星城建筑公司承担。 一审法院认定事实：2019年12月6日星城建筑公司（甲方）与汇克涂料公司（乙方）签订《洋****外墙涂料工程施工合同》，合同约定星城建筑公司将洋*****小区C1栋外墙涂料工程承包给汇克涂料公司施工，合同内容摘要：1.1工程名称：洋****；1.2工程地点：湘阴县键铭路。2.1承包范围：洋*****C1栋外墙水包水、水包砂仿石漆工程施工，具体施工范围按照图纸及甲方项目部要求进行。3.0合同价款：暂估120万元。4.0工期要求：本工程工期具体开、竣工日期以甲方项目部书面通知为准，甲方提前3天通知乙方进场。6.0工程单价和工程结算：6.1经甲乙双方共同确认本合同全费用固定综合单价为水包水仿石涂料70元每平方米，水包砂仿石涂料均为72元每平方米，6.2面积计算规则：按图纸结构尺寸加上水泥粉灰层进行展开面积计算，不确定处需结合实际测量，最终标准为按实际施工面积进行计算，6.3结算方式：结算价=全费用固定综合单价×工程量。7.0付款方式：7.1本工程无预付款，7.3乙方施工完毕，经甲方验收合格后，甲乙双方在（空白）天之内完成工程结算，甲方在结算完成后（空白）内向乙方支付至合同最终结算总价的95%（乙方竣工验收资料不齐全者除外），7.4竣工验收后满一年，承包方按约履行完毕质保义务，发包方向承包方支付剩余工程款，承包方未履行或未完全履行质保义务的，发包方有权预留最终结算总价的5%，作为承包方的履约保证金，直至承包方完全履行质保义务后无息返还。9.0双方权利及义务：9.1甲方责任：9.1.3按合同约定及时拨付工程款，并组织工程竣工验收、办理竣工结算。11.0工程验收及质保：11.1工程验收：11.1.1工程验收必须以合同约定的质量要求，11.1.2乙方施工完成后，由项目部通过监理验收，由监理组织甲、乙双方及相关管理部门进行验收并经甲方现场代表、监理工程师签字确认。11.2质保：11.2.1本工程的保期按国家标准执行，为期一年，自该工程竣工验收合格之日起计算。 2019年12月6日星城建筑公司（甲方）与汇克涂料公司（乙方）签订《洋****外墙涂料工程施工合同》，合同约定星城建筑公司将洋*****小区C8栋外墙涂料工程承包给汇克涂料公司施工，合同内容摘要：1.1工程名称：洋****；1.2工程地点：湘阴县键铭路。2.1承包范围：洋*****C8栋外墙水包水、水包砂仿石漆工程施工，具体施工范围按照图纸及甲方项目部要求进行。3.0合同价款：暂估100万元。4.0工期要求：本工程工期具体开、竣工日期以甲方项目部书面通知为准，甲方提前3天通知乙方进场。6.0工程单价和工程结算：6.1经甲乙双方共同确认本合同全费用固定综合单价为水包水仿石涂料70元每平方米，水包砂仿石涂料均为72元每平方米，另外墙防水包工一道，人工费为3.5元每平方米。6.2面积计算规则：按图纸结构尺寸加上水泥粉灰层进行展开面积计算，不确定处需结合实际测量，最终标准为按实际施工面积进行计算，6.3结算方式：结算价=全费用固定综合单价×工程量。7.0付款方式：7.1本工程无预付款，7.3乙方施工完毕，经甲方验收合格后，甲乙双方在（空白）天之内完成工程结算，甲方在结算完成后（空白）内向乙方支付至合同最终结算总价的95%（乙方竣工验收资料不齐全者除外），7.4竣工验收后满一年，承包方按约履行完毕质保义务，发包方向承包方支付剩余工程款，承包方未履行或未完全履行质保义务的，发包方有权预留最终结算总价的5%，作为承包方的履约保证金，直至承包方完全履行质保义务后无息返还。9.0双方权利及义务：9.1甲方责任：9.1.3按合同约定及时拨付工程款，并组织工程竣工验收、办理竣工结算。11.0工程验收及质保：11.1工程验收：11.1.1工程验收必须以合同约定的质量要求，11.1.2乙方施工完成后，由项目部通过监理验收，由监理组织甲、乙双方及相关管理部门进行验收并经甲方现场代表、监理工程师签字确认。11.2质保：11.2.1本工程的保期按国家标准执行，为期一年，自该工程竣工验收合格之日起计算。上述合同签订后，汇克涂料公司开始案涉工程施工，但双方对于案涉工程的完工竣工时间、工程量、应付已付工程款等问题产生争议。汇克涂料公司称工程完工时间是2021年5月30日。根据汇克涂料公司提供的湘阴县住建局办公平台网站商品房预售许可信息显示，洋*****小区C1、C8栋竣工日期为2020年5月30日。汇克涂料公司认为C1栋应付工程款76.383万元，星城建筑公司已付工程款63万元，C8栋应付工程款126万元，星城建筑公司已付工程款112万元。星城建筑公司称工程完工时间是2021年8月30日。根据星城建筑公司提供的工程竣工验收备案表，洋*****小区C1、C8栋竣工验收日期为2022年4月12日。星城建筑公司认为C1栋应付工程款74.3万元，星城建筑公司已付工程款72.8万元，C8栋应付工程款122.4696万元，星城建筑公司已付工程款112万元。 对于Ｃ1栋已付款项，星城建筑公司认为其已付的72.8万元款项中有9.8万元款项是经汇克涂料公司**确认同意，该9.8万元款项是代汇克涂料公司支付的民工工资，因为当时民工闹事。汇克涂料公司对上述9.8万元款项不予认可，认为**只是公司员工，付款未经公司授权。汇克涂料公司提供了其于2021年1月24日与***的微信聊天记录，内容：**好！感谢关照！请安排计量与结算，你和**的付款请按合同主体与开发票的公司账号，切莫汇给私人，也莫汇给工人，以免引起结算纠纷。 一审庭审后，汇克涂料公司向一审法院提出对于案涉工程施工面积进行鉴定，2022年8月12日湖南日升测绘有限公司出具建筑物面积测算报告书（编号：日升测字［2022］第0802号），测绘结果：C1栋的第一部分面积为9946.18平方米，第二部分面积为2778.5平方米；C8栋的第一部分面积为12794.14平方米，第二部分面积为2949.87平方米，第三部分面积为1329.42平方米，第四部分面积为13643.89平方米。双方对该鉴定的施工面积无异议。该鉴定费用20000元由汇克涂料公司垫付，双方在鉴定之前已达成约定，如果鉴定的施工面积与星城建筑公司认可的施工面积之间的差距超过300平方米，则鉴定费用由星城建筑公司承担。根据鉴定结果，双方确认鉴定的施工面积与星城建筑公司认可的施工面积之间的差距超过300平方米。根据双方在鉴定申请书中确定的施工单价（C1栋的第一部分为70元每平方米，第二部分为72元每平方米；C8栋的第一部分为70元每平方米，第二部分为72元每平方米，第三部分为30元每平方米，第四部分为6元每平方米，），结合案涉工程的鉴定施工面积，C1栋的工程总价为89.62846万元，C8栋的工程总价为122.972638万元，案涉工程总价为212.601098万元。 一审法院认为，争议焦点：一、案涉工程总价如何确定；二、星城建筑公司所称的9.8万元代支付款项是否应在工程总价中扣除；三、汇克涂料公司能否要求星城建筑公司支付全部剩余工程款；四、汇克涂料公司主张的利息如何确定；五、鉴定费用由谁承担。一、双方对于工程施工面积存在争议，经鉴定，由鉴定机构出具建筑物面积测算报告书：Ｃ1栋的第一部分面积为9946.18平方米，第二部分面积为2778.5平方米；Ｃ8栋的第一部分面积为12794.14平方米，第二部分面积为2949.87平方米，第三部分面积为1329.42平方米，第四部分面积为13643.89平方米。根据双方在鉴定申请书中确定的施工单价（Ｃ1栋的第一部分为70元每平方米，第二部分为72元每平方米；Ｃ8栋的第一部分为70元每平方米，第二部分为72元每平方米，第三部分为30元每平方米，第四部分为6元每平方米，），结合案涉工程的鉴定施工面积，Ｃ1栋的工程总价为89.62846万元，Ｃ8栋的工程总价为122.972638万元，案涉工程总价为212.601098万元。二、案涉合同的主体是星城建筑公司与汇克涂料公司，汇克涂料公司在完成相应工程施工后，星城建筑公司应向汇克涂料公司支付工程款。星城建筑公司称9.8万元代支付款项是经过**的确认同意，但汇克涂料公司认为**仅是公司员工且无相应授权。在汇克涂料公司已经明确告知星城建筑公司***工程款应直接支付给汇克涂料公司且不能汇给他人后，星城建筑公司在没有取得汇克涂料公司明确同意的情况下将款项支付给他人，不能视为其对汇克涂料公司的付款行为，该9.8万元不能在工程总价予以扣除，故星城建筑公司已支付的款项应认定为175万元。三、案涉合同7.3约定：乙方施工完毕，经甲方验收合格后，甲乙双方在（空白）天之内完成工程结算，甲方在结算完成后（空白）内向乙方支付至合同最终结算总价的95%（乙方竣工验收资料不齐全者除外）。案涉合同7.4约定：竣工验收后满一年，承包方按约履行完毕质保义务，发包方向承包方支付剩余工程款，承包方未履行或未完全履行质保义务的，发包方有权预留最终结算总价的5%，作为承包方的履约保证金，直至承包方完全履行质保义务后无息返还。根据星城建筑公司提供的工程竣工验收备案表，洋*****小区Ｃ1、Ｃ8栋竣工验收日期为2022年4月12日，案涉工程竣工验收未满一年，汇克涂料公司按约没有达到要求支付全部工程款的条件，星城建筑公司可保留工程总价的5%作为保证金。四、关于工程款利息问题，汇克涂料公司、星城建筑公司双方在案涉合同中对欠付工程价款是否计算利息并无约定，双方对工程价款结算期限、付款期限也未进行约定。根据惯例，工程价款一般应在工程竣工验收后一个月内进行结算，结算后一个月内付款。根据汇克涂料公司提供的湘阴县住建局办公平台网站商品房预售许可信息显示，洋*****小区Ｃ1、Ｃ8栋竣工日期为2020年5月30日。结合汇克涂料公司认为的工程完工时间2021年5月30日，星城建筑公司认为的案涉工程在2021年8月30日完工交付的相关情况，从2021年9月1日起计算工程价款利息较为适宜。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，星城建筑公司应向汇克涂料公司支付欠付工程价款的利息，利息以欠付工程款为基数，按照年利率3.85%的标准（市场报价利率ＬＰＲ），自2021年9月1日起计算至实际清偿之日止。五、因双方对案涉工程的施工面积存在争议，汇克涂料公司申请鉴定，鉴定费用20000元由汇克涂料公司垫付。双方在鉴定之前已达成约定，如果鉴定的施工面积与星城建筑公司认可的施工面积之间的差距超过300平方米，则鉴定费用由星城建筑公司承担。根据鉴定结果，双方确认鉴定的施工面积与星城建筑公司认可的施工面积之间的差距超过300平方米，故鉴定费用由星城建筑公司承担。综上所述，案涉工程总价为212.601098万元，扣除工程总价5%作为保证金后为201.971043万元，减去星城建筑公司已支付的175万元，星城建筑公司应向汇克涂料公司支付26.971043万元工程款。除此之外，星城建筑公司还应向汇克涂料公司支付欠付工程价款的相应利息并承担本案的鉴定费用。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、星城建筑公司于判决生效之日起十日内向汇克涂料公司支付工程价款269710.43元及利息（利息以269710.43元为基数，按照年利率3.85%的标准，自2021年9月1日起计算至上述款项清偿之日止）；二、星城建筑公司承担汇克涂料公司已垫付的鉴定费用20000元；三、驳回汇克涂料公司的其他诉求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费收取计6458元（汇克涂料公司已预交），由汇克涂料公司负担1808元，由星城建筑公司负担4650元。 本院二审期间，星城建筑公司围绕上诉请求向本院提交了证据。本院组织当事人进行了质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：《关于洋*****外墙涂料销售与施工合作协议》系一审提交的证据，二审提交原件交汇克涂料公司核实真实性，拟证明案涉工程系**和***挂靠汇克涂料公司合伙承包，民工工资及材料费均系**和***负责支付，一审遗漏必须参加诉讼的当事人即实际施工人**和***。汇克涂料公司质证认为，该证据没有加盖该公司公章，真实性不清楚，亦非该公司真实意思表示。本院认为，该证据不能达到星城建筑公司所主张的上述证明目的，本院不予采信。星城建筑公司申请证人**出庭作证，汇克涂料公司表示同意，经本院准许并组织当事人进行质证。**证实，其与***（汇克涂料公司）系合伙关系，案涉9.8万元支付不需要经过汇克涂料公司同意，因为其也是老板。同时证实，其妻子**没有在工地做事，发放工资的原因系其对自己的财产具有支配权。本院认定如下：**的证人证言不能达到星城建筑公司所主张的**有权代表汇克涂料公司支付案涉9.8万元的证明目的，本院不予采信。二审调查时，星城建筑公司陈述：其上诉所称一审法院认定自2021年9月1日起诉算支付利息错误是指利息起算时间错误。同时，星城建筑公司与汇克涂料公司共同确认：一、案涉工程竣工验收时间为2022年4月12日，交付时间为2022年8月30日。二、星城建筑公司上诉所称案涉9.8万元系指：1.2020年12月26日银行卡交易记录载明的**前向**汇款2万元；2．洋*****农民工工资支付表上载明的3万元；3.2021年8月1日微信转账凭证上载明的汇客油漆**已收款1万元；4.2021年9月20日的微信聊天记录载明的2万元；5.2019年12月6日收据上载明的14000元；6.2020年6月9日汇款4000元。二审查明的事实与一审查明的一致。 本院认为，本案的争议焦点是：1.案涉9.8万元应否在工程价款中予以抵扣；2．案涉工程价款的利息计付时间如何认定。 关于焦点1，星城建筑公司上诉称案涉9.8万元如何构成，一审法院未予查清。本院二审调查时，双方当事人均已确认该9.8万元系由前述6笔款项构成。星城建筑公司主张该6笔款共计9.8万元系经汇克涂料公司**确认同意，该9.8万元款项是代汇克涂料公司支付的民工工资，应予抵扣。汇克涂料公司对此称：1.2020年12月26日银行卡交易记录载明的**前向**汇款2万元未经汇克涂料公司允许，且与付款人**前毫不相识，不予认可；2．洋*****农民工工资支付表上载明的3万元和2021年9月20日的微信聊天记录载明的2万元，该支付明细上载明的每个人的工资都一样，而且女性比例过高，还有**的妻子也发放了工资，明显是假的，不予认可；3.2021年8月1日微信转账凭证上载明的汇客油漆**已收款1万元，**收到该笔款项后未予向其他人支付，不予认可；4.2019年12月6日收据上载明的14000元，该款项系涂料款，该公司就是做涂料的，不予认可；5.2020年6月9日汇款4000元，没有支付凭证，不予认可。本院认为，首先，**称其与汇克涂料公司系合伙关系，其有权支付相关款项，汇克涂料公司对此不予认可，星城建筑公司又未提交有效证据予以佐证，故星城建筑公司主张**有权代表汇克涂料公司代领代付相关款项依据不足；其次，**之妻**并未在案涉工地做事，**亦向其发放了工资，明显不符合常理；第三，汇克涂料公司于2021年1月24日向***发出的微信聊天记录明确载明，案涉工程价款不能汇给私人和工人，其后星城建筑公司仍然向他人进行了支付，亦有悖常理。综上，因无证据证实案涉9.8万元系经过汇克涂料公司同意或授权支付，也无证据证实**有权代汇克涂料公司领款并支付，星城建筑公司对此负有举证证明责任，其未能举证证明，应由其自行承担不利的后果。一审法院认定该9.8万元不能在工程总价予以扣除并无不当。 关于焦点2，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”汇克涂料公司与星城建筑公司对案涉工程价款未约定付款时间，但案涉工程系于2021年8月30日完工交付，一审法院依据上述规定，认定案涉工程价款从建设工程交付之日，即2021年9月1日起计算工程价款利息具有事实和法律依据，并无不当。星城建筑公司主张案涉工程价款应从一审法院判决之日计算没有事实和法律依据，本院不予支持。至于一审法院是否遗漏必须参加诉讼的当事人**和***。**和***并非必须参加本案诉讼的当事人，星城建筑公司以一审法院遗漏必须参加诉讼的当事人**和***为由，主张程序违法没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，星城建筑公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2250元，由湖南星城建筑有限责任公司承担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　陈　子 二〇二三年一月二十日 书记员　　王　依