某某、湖南星城建筑有限责任公司劳动争议民事一审民事判决书

湖南省湘阴县人民法院 民 事 判 决 书 （2022）湘0624民初1830号 原告：***，男，1969年8月22日出生，汉族，住重庆市万州区。 委托诉讼代理人：**（特别授权），湘阴县南湖法律服务所法律工作者。 被告：湖南星城建筑有限责任公司，住所地湖南省湘阴县文星镇高岭。 法定代表人：**中。 委托诉讼代理人：***（特别授权），湘阴县新潮法律服务所法律工作者。 原告***诉被告湖南星城建筑有限责任公司（以下简称“星城公司”）劳动争议一案，本院于2022年7月26日受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人**、被告星城公司的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1.依法判决解除原告与被告劳动关系；2.判令被告支付原告工伤保险待遇费用（医疗费对方垫付，住院伙食费900元，交通费1000元，护理费10983元，停工留薪期工资36000元，一次性伤残补助金54000元，一次性工伤医疗补助金48000元，一次性伤残就业补助金48000元）共计198883元。事实和理由：2018年上半年，原告入职被告公司从事泥工工作，工资200元/天。2020年9月27日13时左右，原告在湘阴县桃**项目工地4号栋9层从事混凝土浇灌工作，工作中为躲避掉下的混凝土，后退时不慎踏空摔倒，身体撞到钢管上受伤。经湘阴县人民医院诊断为：1.右侧多根肋骨骨折2.右肩关节骨折3.全身多处软组织挫伤4.肺部感染，原告住院15天后遵医嘱出院。原告的伤经湘阴工伤认字[2021]102号认定为工伤，经岳市（工伤）**（2021）年2416号鉴定为玖级伤残。原告向湘阴县劳动人事争议**委员会申请裁决，经裁决原告的停工留薪期酌情认定为3个月，护理期酌情认定为15天。原告认为其伤情严重，因伤致使无法从事劳动长达一年多，该裁决结果与实际情况不符。原告的实际收入为6000元/月，而**委根据2019年社会平均工资裁决明显错误。另外，**裁决原告的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、伙食补助费、交通费由被告配合向工伤保险基金申领，被告购买保险基数为3008元/月，远低于原告的实际工资，该申领金额实际远低于原告应享受的工伤保险待遇。因此，其差额部分依法应当由被告予以赔付。原告故诉至法院。 星城公司辩称，一、原、被告不存在劳动关系，被告承担的是用工主体责任。被告于2020年9月将湘阴县洋沙湖镇桃**项目工地建设的业务承包给案外人**，**再分包给了包工头，包工头雇佣了原告。当时**及包工头借用被告的资质给每位务工人员购买了工伤保险，被告对原告承担的是用工主体责任，而非劳动关系的工伤赔偿。原告在工作中存在一定过错，自己要承担一定的责任，除工伤保险赔偿外，原告的一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费应由案外人**及包工头承担，被告不承担责任。二、被告为原告购买了工伤保险，裁决书认定的应由湘阴县工伤保险管理基金赔偿的项目是合法有效的。原告在湘阴县人民医院住院的费用14065.59元湘阴县工伤保险基金管理服务中心已经赔付。**时原告遗漏了另一位被申请人湘阴县工伤保险基金管理服务中心，原告申请工伤赔偿的大部分项目应由湘阴县工伤保险基金管理服务中心赔偿。原告主张的工资标准没有被告及案外人**、包工头的签字盖章或银行流水，原告的工作是不固定的，原告出院后不久又在项目工地从事混凝土浇灌工作。原告2021年3月10日签订的《建设工程劳动合同》不是与被告签订的，该份合同约定的工资被告不知情，也没有加盖被告的公章，合同签订时间在原告出院三个月后，原告主张6000元/月被告不认可。原告申请工伤认定及劳动能力鉴定时就知道购买了工伤保险，原告在**时故意遗漏被申请人湘阴县工伤保险管理服务中心是极不负责任的。三、原告主张的赔偿项目过高。住院伙食费应为150元，交通费因没有到外地治疗所以没有产生相关费用。原告不需要护理因此没有护理费。被告只认可15天停工留薪期，且只能按2019年湘阴县社会保险缴费月平均工资计算。一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金都只能按2019年湘阴县社会保险缴费月平均工资计算。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2020年9月27日13时左右，原告***在湘阴县桃**项目工地4号栋9层从事混凝土浇灌工作，为躲避掉下的混凝土，***在后退时不慎踏空摔倒，其身体撞到钢管上受伤。受伤当天，***即被送往湘阴县人民医院检查治疗，住院15天后于2020年10月12日出院，出院诊断：1.右侧多根肋骨骨折2.右肩关节骨折3.全身多处软组织挫伤4.肺部感染。2021年4月13日，湘阴县人力资源和社会保障局作出湘阴工伤认字[2021]102号工伤认定决定书，对***的受伤认定为工伤。2022年1月7日，岳阳市劳动能力鉴定委员会作出岳市（工伤）**[2021年]2416号劳动能力鉴定结论书，评定***的伤残等级为九级。 2022年2月25日，***向湘阴县劳动人事争议**委员会申请**，该**委员会于2022年7月12日作出湘阴劳人仲案字[2022]第20号**裁决书，裁决确认***与星城公司解除用工关系，星城公司向***支付一次性伤残就业补助金43216元、停工留薪期工资16206元、护理费2745元，伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金由***向工伤保险基金申领，星城公司予以配合。***对该**裁决书不服，遂诉至本院。2022年8月1日，***委托湖南师范大学司法鉴定中心对其误工期、护理期、营养期及后续诊疗项目鉴定，该鉴定中心于2022年8月9日出具司法鉴定意见书，建议误工期4个月，护理期2个月，营养期2个月，后期医疗费用约2000元，该次鉴定使用的标准为《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》及《人身损害后续诊疗项目评定指南》。 另查明，原告***是被案外人***安排到案涉项目工地上做混凝土浇筑，其报酬是与***结算，有时候按12元/㎡计算工资，有时候按300元/天计算工资，***未与***签订书面合同。***是自案外人**处承接了案涉项目工地的泥工工程，**又是自星城公司处承接了案涉项目工地的工程，***的工伤保险是***安排以星城公司名义购买，其工伤保险缴费的工资基数为3008元。2021年3月10日，***签署了一份《建设工程劳动合同》，该合同载明的用人单位为星城公司，劳动者为***，约定合同期限从2021年3月10日起至工作任务完成时止，日工资为200元，该合同用人单位一方落款处没有法定代表人或代理人签名，加盖的**为“湖南星城建筑有限责任公司洋***桃**项目部”，在庭审中，星城公司表示对该合同不知情。 本院认为，原告***系受案外人***安排到案涉项目工地工作，其工作报酬系与***结算，工作内容系***安排，***与星城公司之间不具有人身隶属性，也不存在管理与被管理的关系，不具有劳动关系的特征，双方之间不成立劳动关系。原告虽提交了《建设工程劳动合同》，但该合同订立于事故发生后，且落款无星城公司工作人员签名，**亦非星城公司**，星城公司对该合同亦不予认可，在原告未提供其他证据佐证的情况下，以该合同认定原告与星城公司存在劳动关系依据不足，本院不予认定。 虽双方不成立劳动关系，但星城公司将案涉项目工程违法发包给不具有用工主体资格的个人，依据《最高人民法院关于审理工伤保险<spanstyle="color:red;"name="span_Sen">行政案件</span>若干问题的规定》第三条第一款第四项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”的规定，星城公司应对***承担工伤保险责任。因星城公司为***购买了工伤保险，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条的规定，原告主张的住院伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金依法支付，星城公司有义务协助***到工伤保险部门办理该待遇的领取手续。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十九条、《工伤保险条例》第三十三条的规定，原告主张的一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、停工留薪期内必要的护理费由星城公司承担。 其中，关于一次性伤残就业补助金的数额，依据《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条第三款的规定，结合原告的伤残等级，一次性伤残就业补助金应为原告的8个月本人工资。因原告***的工资系与案外人***结算，且工资计算方式多样，原告亦未提供工资收入明细，其实际工资无法查实，劳动**部门以原告受伤时上年度统筹地区（岳阳市）在岗职工月平均工资5402元/月计算各项工伤保险待遇，符合《人力资源和社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔2014〕103号）第七条中“针对建筑业工资收入分配的特点，对相关工伤保险待遇中难以按本人工资作为计发基数的，可以参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数”的规定。故，星城公司应向***支付一次性伤残就业补助金43216元（5402元/月×8个月）。关于原告停工留薪期工资、护理费的认定。原告系多处骨折，劳动**部门参考住院天数、伤残等级和《湖南省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，酌情认定停工留薪期为3个月、护理期为15天并无不当，其计算标准亦符合法律规定，本院对该两项费用（停工留薪期工资16206元、护理费2745元）均予以认定。原告举证的司法鉴定意见书系依据人身损害类的司法鉴定标准作出，非依据工伤认定类的标准作出，其鉴定的误工期、护理期不能作为工伤待遇计算的依据，本院不予采信。 另外，《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十七条第二款规定：“用人单位参加工伤保险后未按规定足额缴纳工伤保险费，造成职工工伤保险待遇损失的，由用人单位补足差额。”原告的缴费工资为3008元/月，与前述依法可认定的本人工资5402元/元存在差距，差额为2394元/月（5402元/月-3008元/月），对于因工资差额造成的一次性伤残补助金差额21546元（即2394元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金差额19152元（即2394元/月×8个月）亦应由星城公司支付给原告。 综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，以及《最高人民法院关于审理工伤保险<spanstyle="color:red;"name="span_Sen">行政案件</span>若干问题的规定》第三条第一款第四项之规定，判决如下： 一、限湖南星城建筑有限责任公司在本判决生效之日起十日内向***支付一次性伤残就业补助金43216元、停工留薪期工资16206元、护理费2745元、一次性伤残补助金差额21546元、一次性工伤医疗补助金差额19152元，五项共计102865元； 二、限湖南星城建筑有限责任公司在本判决生效之日起十日内协助***到工伤保险部门办理住院伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等工伤保险待遇的领取手续； 三、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付***行期间的债务利息。 如果未按本判决指定的期间履行协助义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，支付***行金。 案件受理费10元，免予交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。 本判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人应当按期履行生效法律文书确定的义务，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知，本案执行立案后，人民法院可依法对被执行人的财产采取执行措施，对相关当事人采取纳入失信被执行人名单、限制高消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审　判　长　肖　 友　 良 人民陪审员　熊　　　　方 人民陪审员　陈　　　　义 二〇二二年十一月十六日 法官　助理　孟　 桂　 芝 书　记　员　***（兼） 附相关法律条文： 《中华人民共和国社会保险法》 第三十八条因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付： （一）治疗工伤的医疗费用和***用； （二）住院伙食补助费； （三）到统筹地区以外就医的交通食宿费； （四）安装配置伤残辅助器具所需费用； （五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费； （六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴； （七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金； （八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金； （九）劳动能力鉴定费。 第三十九条因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付： （一）治疗工伤期间的工资福利； （二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴； （三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。 《工伤保险条例》 第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资； （二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 《最高人民法院关于审理工伤保险<spanstyle="color:red;"name="span_Sen">行政案件</span>若干问题的规定》 第三条社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持： （一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位； （二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位； （三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位； （四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位； （五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。 前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。