任丘市鼎坚建材有限公司与上海太比雅电力设备有限公司虚假宣传纠纷二审民事判决书

重庆市高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）渝民终395号

上诉人（原审被告）：任丘市鼎坚建材有限公司。

法定代表人：张金同，该公司总经理。

委托诉讼代理人：罗明果，重庆向前律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海太比雅电力设备有限公司。

法定代表人：马俊波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄崇君，国浩律师（重庆）事务所律师。

委托诉讼代理人：李玮，国浩律师（重庆）事务所律师。

上诉人任丘市鼎坚建材有限公司（以下简称鼎坚公司）因与被上诉人上海太比雅电力设备有限公司（以下简称太比雅公司）虚假宣传纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院（2017）渝05民初1388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月13日立案后，依法组成合议庭，于2018年9月12日对本案进行了询问。上诉人鼎坚公司的委托诉讼代理人罗明果，被上诉人太比雅公司的委托诉讼代理人黄崇君、李玮参加了询问。本案现已审理终结。

鼎坚公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回太比雅公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由太比雅公司承担。

事实及理由：一、原审法院错误认定太比雅公司为适格原告。太比雅公司诉称的虚假宣传行为发生在招投标过程中，而太比雅公司并没有参与本案涉及的招投标活动，故鼎坚公司在本案涉及的招投标过程中的行为并未侵犯太比雅公司的合法权益，所以，太比雅公司不是本案适格原告。二、原审法院认定鼎坚公司在评标过程中存在虚假宣称其与江苏广通电力设备有限公司（以下简称江苏广通）存在相互参股关系以及在投标过程中伪造业绩合同及其他证明文件的虚假宣传行为，明显不当。首先，公安机关的询问笔录没有经过生效判决确认，仅有公安机关的询问笔录不能证明鼎坚公司在评标过程中宣称与江苏广通存在相互参股关系，并且江苏广通的企业信用报告及相关询问笔录也不能证明鼎坚公司与江苏广通不存在相互参股关系。其次，在鼎坚公司递交的投标文件中，并没有相关的业绩合同及其他证明文件，原审证据不能证明鼎坚公司存在伪造业绩合同及其他证明文件的行为。

太比雅公司辩称：一、太比雅公司与鼎坚公司具有竞争关系。鼎坚公司在涉案盖板项目招投标中所实施的虚假宣传行为侵害了太比雅公司的合法权益，太比雅公司是本案适格原告。二、原审证据已经证明鼎坚公司在涉案盖板项目招投标中实施了虚假宣称其与江苏广通相互参股和伪造业绩合同及其他证明文件的虚假宣传行为，并且相关证据合法有效，原审判决对于鼎坚公司实施虚假宣传行为的事实认定正确，应当予以维持。

太比雅公司向原审法院起诉请求：1.判令鼎坚公司停止使用太比雅公司的照片；2.判令鼎坚公司停止虚假宣传的不正当竞争行为；3.判令鼎坚公司于判决生效之日起连续十天在其网站（http://www.rqdingjian.com/）刊登致歉声明，消除影响，致歉声明的内容应经法院审核；4.判令鼎坚公司于判决生效之日起三十日内在《法制日报》《新民晚报》刊登致歉声明，消除影响，致歉声明的内容应经法院审核；5.判令鼎坚公司向太比雅公司赔偿经济损失和为制止侵权的合理开支共计20万元；6.判令鼎坚公司承担本案全部诉讼费用。原审庭审结束后，太比雅公司申请撤回第一项诉讼请求。

原审法院认定事实：太比雅公司成立于2010年1月15日，经营范围为：吊装设备、机电设备、电源设备、仪器仪表、通信设备建筑材料的销售、吊装设备、计算机专业、安全防灾领域内的技术开发、技术服务、技术咨询、技术转让，从事货物与技术的进出口业务，投资咨询、企业管理咨询。2012-2015年期，太比雅公司先后与云南川井机械设备有限公司、国电新疆吉林台水电开发有限公司、上海骅炻电力设备有限公司、长甸改造工程建设处、三门核电有限公司、国网甘肃省电力公司、秦山核电有限公司签订了合同，由太比雅公司为上述公司提供吊装设备及安装服务。

鼎坚公司成立于2009年8月26日，经营范围为：生产井盖、井箅子、树围子、沟盖板、防雨箱、防眩板、井下配件、通讯器材、水泥围栏、水泥线杆、水泥管、水泥砖等。其质量管理体系认证证书、环境管理体系认证证书、职业健康安全管理体系认证证书的适用范围主要包括井盖、井箅子等。

2018年2月，公安机关对参与涉案项目招投标评审工作的专家评审委员会中的5位评委作的《询问笔录》中均记载有：鼎坚公司的招标代表告诉评委，鼎坚公司与江苏广通之间是相互参股关系，江苏广通在业绩方面与电厂有直接的供货关系，而江苏广通供给电厂的设备是在鼎坚公司采购的，当时评委们要求其出具一份证明鼎坚公司与电厂有供货业绩关系的证明文件，鼎坚公司的招标代表用手机向评委们展示了鼎坚公司与江苏广通相互参股的证明文件，该证明文件上盖有鼎坚公司与江苏广通的公章。评委们要求其将该证明文件交给招标代理公司，但鼎坚公司的招标代表并没有将证该明文件交给招标代理公司。

2018年2月6日鼎坚公司的企业信用信息公示报告显示：鼎坚公司为有限责任公司（自然人投资或控股），该公司法定代表人为张金同，股东为马志辉、张金玉、张金同、张春郎。

2018年2月6日江苏广通的企业信用信息公示报告显示：江苏广通为有限责任公司（自然人投资或控股），成立于2003年1月23日，经营范围为机电设备、吊物孔盖板、环保设备、电缆桥架的研发、设计、制造、销售、安装、技术咨询等。该公司法定代表人为张伟东，股东为张伟东、张涵佳、韩月琴。

2018年4月23日，中国电力建设工程咨询有限公司出具的回复说明中记载：“皖能铜陵发电有限公司六期扩建第二台1X1000**机组工程项目活动盖板采购合同（合同号：80-CF0126-06-T0401/CGB-295）相关事宜现回复如下：1.合同复印件中卖方为鼎坚公司，经我公司核实，我公司从未与鼎坚公司签订皖能铜陵发电有限公司六期扩建第二台1X1000**机组工程项目活动盖板采购合同。该合同号所对应的合同是我公司与中能润峰伟业实业有限公司签订的阀门保温罩壳设备的买卖合同。2.合同复印件中签字页法定代表人或授权代理人签字为李丹，经与李丹本人核实，该签字非李丹本人所签。”

2018年4月24日，中国大唐集团科技工程有限公司出具的回复说明中记载：“大唐长山热电厂1X60MW机组工程活动盖板采购合同相关事宜现回复如下：1.合同复印件中卖方为鼎坚公司，经公司核实，我公司2014年4月并未与对方签订大唐长山热电厂1X60MW机组工程活动盖板采购合同。2.合同复印件中签字页法定代表人或授权代理人为吕贵林，经核实公司无此人。”

鼎坚公司提交给招标代理公司的投标资格审查文件中列举了其2013年至2015年的业绩，其中有一项业绩为2014年秦山核电一期，机组容量为1×600MW。

原审法院认为，太比雅公司撤回要求鼎坚公司停止使用太比雅公司照片的诉讼请求，是对其权利的处分，不违反法律规定，依法应予准许。原审争议的焦点为：1.太比雅公司是否是本案适格原告；2.鼎坚公司的行为是否属于构成虚假宣传的不正当竞争行为；3.若鼎坚公司的相关行为构成虚假宣传的不正当竞争，鼎坚公司应承担何种民事责任。

一、太比雅公司是否是本案适格原告问题

根据1993年12月1日施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称1993年《反不正当竞争法》）第二十条第二款规定，被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。经营者之间的竞争关系应当是指某一行业或某一生产领域中的竞争，而不是指某一次具体的生产经营活动的竞争。鼎坚公司系井盖、井箅子、沟盖板的制造商，太比雅公司系吊装设备的制造商，双方具有竞争关系。故对鼎坚公司认为太比雅公司没有参与涉案招投标活动，双方不具有竞争关系的抗辩不予支持，太比雅公司具有本案的诉讼主体资格，是适格原告。

二、关于鼎坚公司的行为是否属于构成虚假宣传不正当竞争行为问题。

太比雅公司指控鼎坚公司在招投标过程中的虚假宣传行为有四项：一是鼎坚公司虚假宣称自己是活动盖板的制造商；二是鼎坚公司虚假宣称与江苏广通存在相互参股关系；三是鼎坚公司伪造业绩合同以及其他证明文件；四是鼎坚公司假冒太比雅公司的业绩，将太比雅公司完成的秦山核电一期的业绩假冒为自己的业绩。对于太比雅公司指控的第一项虚假宣传行为，原审法院认为太比雅公司提交的鼎坚公司的营业执照、质量管理体系认证证书、环境管理体系认证证书、职业健康安全管理体系认证证书、网站信息等证据不足以证明鼎坚公司不具备生产活动盖板的能力；关于太比雅公司指控的第四项虚假宣传行为，原审法院认为太比雅公司提交的《秦山核电有限公司一厂厂区电缆沟盖板及吊装口安全改造试点合同》《秦山核电有限公司一厂厂区吊装口安全改造合同》等证据不足以证明鼎坚公司在其业绩中提到的秦山核电一期系冒用太比雅公司业绩。

关于太比雅公司指控鼎坚公司虚假宣称其与江苏广通存在相互参股关系，太比雅公司提交的鼎坚公司以及江苏广通的企业信用信息报告、询问笔录等证据能够证明鼎坚公司与江苏广通不存在相互参股关系，鼎坚公司的该行为构成虚假宣传的不正当竞争行为。关于太比雅公司指控鼎坚公司伪造业绩合同以及其他证明文件，太比雅公司提交了中国大唐集团科技工程有限公司、中国电力建设工程咨询有限公司出具的回复说明等证据用以证明鼎坚公司在招标过程中有伪造业绩合同等证明文件的虚假宣传行为。对此，鼎坚公司理应向法院举示相关证据进一步证明整个合同的履行情况，但鼎坚公司没有提交证据予以证明。鼎坚公司在投标过程中将其与上述两个单位签订的合同直接作为其业绩对外进行宣传，该行为会导致相关公众产生误解，在该合同履行情况不明的情况下误认为鼎坚公司就是活动盖板的供应商，鼎坚公司的这一行为会影响相关公众的判断和选择，鼎坚公司以此能够获得更多的竞争优势。故鼎坚公司的该项行为亦构成虚假宣传不正当竞争行为。

三、关于鼎坚公司的相关行为构成虚假宣传的不正当竞争，鼎坚公司应承担何种民事责任问题。

关于太比雅公司主张鼎坚公司停止虚假宣传的不正当竞争行为的请求，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失等方式，鼎坚公司的相关行为构成侵权，依法应当承担停止侵害等法律责任，故原审法院对太比雅公司的该项诉讼请求予以支持。

关于太比雅公司主张鼎坚公司在其网站（http：//www.rqdingjian.com）、《法制日报》《新民晚报》刊登致歉声明,消除影响的请求，太比雅公司没有提交证据证明因鼎坚公司的虚假宣传行为造成其社会评价的降低，对其声誉产生了不良影响，故原审法院对太比雅公司的该项诉讼请求未予支持。

根据1993年《反不正当竞争法》第二十条第一款规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，确定反不正当竞争法第九条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。原审法院认为，虽然鼎坚公司在投标过程中虚假宣称其与江苏广通存在相互参股关系以及伪造相关业绩合同，扰乱了市场竞争秩序，侵犯了太比雅公司的权益，应当承担赔偿责任。但业绩宣传、与其他公司的关系这些因素会对业务成交起到一定作用，但其作用是有限的，价格、技术能力及售后服务等也起着较重要的作用。太比雅公司没有提交证据证明其因鼎坚公司的侵权行为所受到的实际损失，而是要求根据上海通用设备制造业2016年的利润率以及鼎坚公司在该涉案项目中的中标金额来计算其赔偿金额，原审法院认为不能据此证明鼎坚公司在涉案项目中因涉案虚假宣传行为所获得的利润。因此，原审法院结合本案的具体情况，考虑到太比雅公司维权所必然支出律师费、差旅费等费用，酌情确定鼎坚公司应赔偿太比雅公司经济损失（含合理开支）25000元。

据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日施行）第二条、第九条、第二十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、鼎坚公司立即停止涉案的虚假宣传不正当竞争行为；二、鼎坚公司赔偿太比雅公司经济损失（含合理开支）25000元；三、驳回太比雅公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4300元，由太比雅公司负担1720元，鼎坚公司负担2580元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。

本院认为，二审争议焦点为：一、太比雅公司是否是本案适格原告；二、原审判决认定鼎坚公司存在虚假宣称其与江苏广通相互参股以及伪造相关业绩合同行为的事实是否正确，以及该类行为是否属于虚假宣传行为；三、如鼎坚公司的行为构成侵权，原审判决判令鼎坚公司承担的民事责任是否合法合理。

一、太比雅公司是否是本案适格原告问题

经营者之间的竞争关系应当是指某一行业或某一生产领域中的竞争，而不是指某一次具体的生产经营活动中的竞争。鼎坚公司系井盖、井箅子、沟盖板的制造商，太比雅公司系吊装设备（包括活动盖板）的制造商，而且，太比雅公司也参与过本案涉及的招投标项目（活动盖板）类似的活动盖板项目，因此，在本案涉及的招投标项目（活动盖板）领域双方具有竞争关系。根据1993年《反不正当竞争法》第二十条第二款规定，被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因此，太比雅公司具有本案的诉讼主体资格，是适格原告。

二、原审判决认定鼎坚公司存在虚假宣称其与江苏广通相互参股以及伪造相关业绩合同行为的事实是否正确，以及该类行为是否属于虚假宣传行为？

关于鼎坚公司虚假宣称其与江苏广通之间相互参股的问题。涉案项目评标专家在公安机关所做的询问笔录显示，为了证明与项目相关的业绩，鼎坚公司投标代表向评标专家陈述鼎坚公司与江苏广通存在相互参股关系，并且通过手机向评标专家展示了鼎坚公司与江苏广通相互参股证明文件。评标专家要求鼎坚公司将该证明文件原件提交给招标单位。虽然在最终的投标文件没有此份相互参股证明文件，但不影响鼎坚公司已经将与江苏广通存在相互参股关系在招标评审活动对外宣称以获得中标的事实。另外，太比雅公司提交的鼎坚公司以及江苏广通的企业信用信息报告均显示鼎坚公司与江苏广通没有相互参股关系。鼎坚公司若不认可该证据，可以提交相关证据予以反驳，但一、二审中鼎坚公司均未提交有效的反驳证据。因此，原审法院认定鼎坚公司在本案招投标中存在虚假宣称其与江苏广通之间存在相互参股关系的行为并无不当。

关于鼎坚公司伪造相关业绩合同的问题。太比雅公司提交了中国大唐集团科技工程有限公司、中国电力建设工程咨询有限公司出具的回复说明等证据，可以证明鼎坚公司在招标过程中提交的有关业绩合同是伪造。虽然该两份业绩合同仅出现在投标资格审查文件中，而未出现在鼎坚公司提交的最终的投标文件中，但是资格审查也是投标过程的有机组成部分，在此阶段所作的虚假宣传行为仍然受反不正当竞争法的调整。

不正当竞争是指经营者违反反不正当竞争法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。1993年《反不正当竞争法》第九条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”鼎坚公司的上述不实宣传行为属于该条规定的虚假广告行为，仅从常理和普通公众的理解就可得出，鼎坚公司因虚假宣传而提高自己影响的同时，必然导致在涉案项目领域属于竞争者的太比雅公司交易和商业机会的丧失或减少，损害了太比雅公司的合法权益，扰乱社会经济秩序。因此，鼎坚公司的上述行为构成虚假宣传不正当竞争行为。

三、原审判决判令鼎坚公司承担的民事责任是否合法合理

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失等方式，鼎坚公司的行为构成侵权，依法应当承担停止侵害、赔偿损失的民事法律责任。

因太比雅公司没有提交证据证明其因鼎坚公司的侵权行为所受到的实际损失。太比雅公司提交的证据也无法证明鼎坚公司在涉案项目中因为涉案宣传行为所获得的利润。因此，原审法院结合本案的具体情况，考虑到太比雅公司维权所必然支出律师费、差旅费等费用，酌情确定鼎坚公司应赔偿太比雅公司经济损失（含合理开支）25000元，是合理的。

综上所述，鼎坚公司的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由任丘市鼎坚建材有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　黑小兵

审 判 员　周　露

审 判 员　宋黎黎

二〇一八年十月二十三日

法官助理　戈光应

书 记 员　张春阳