上海太比雅电力设备有限公司与江苏广通电力设备有限公司、江苏清宇环保科技有限公司商业贿赂不正当竞争纠纷二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏02民终1491号

上诉人（原审被告）江苏广通电力设备有限公司，住所地江苏省宜兴市新街街道百合工业集中区。

法定代表人张伟东，该公司董事长。

委托代理人蒋志仁，江苏义权律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）上海太比雅电力设备有限公司，住所地上海市浦东新区杨园南路116号6幢121室。

法定代表人马俊波，该公司董事长。

委托代理人栾其文，上海瀛泰律师事务所律师。

原审被告江苏清宇环保科技有限公司，住所地江苏省宜兴市高塍镇工业集中区。

法定代表人尤庆松，该公司董事长。

上诉人江苏广通电力设备有限公司（以下简称广通公司）因与被上诉人上海太比雅电力设备有限公司（以下简称太比雅公司）、原审被告江苏清宇环保科技有限公司（以下简称清宇公司）不正当竞争纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2015）宜知民初字第0072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月14日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人广通公司的委托代理人蒋志仁、被上诉人太比雅公司的委托代理人栾其文到庭参加诉讼，原审被告清宇公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案经合议庭评议，现已审理终结。

太比雅公司原审诉称：太比雅公司及其关联公司系防护型吊物孔盖板设备的专业制造企业，所生产的盖板设备被广泛应用于包括秦山核电站、黄河小浪底水电站等国内各大电站，备受好评，在电力设备细分行业具有较高的知名度和市场占有率。2013年12月16日，云南金沙江中游水电开发有限公司（以下简称招标公司）发布云南省金沙江梨园水电站厂房钢盖板设计、制造及安装项目（以下简称厂房盖板项目）的招标公告，包括太比雅公司及广通公司、清宇公司在内的四家企业最终入围投标名单。太比雅公司经过现场勘察、参与标前说明会，并反复研究招标文件及规范后，最终制作完成一份报价为378.98万元的投标标书。

2014年1月10日上午，招标公司组织现场开标。开标结果显示，参与投标的广通公司、清宇公司投标总价较为接近。太比雅公司之后了解到广通公司、清宇公司制作的投标书不仅总报价相近、而且技术标雷同；投标书所体现的主材、设备价格等多个子项报价均呈数学规律性变化且没有合理的计算依据；广通公司、清宇公司制作的投标书还存在部分工程业绩雷同等诸多疑点。

另据查，广通公司最终中标。

太比雅公司认为，招投标活动的核心价值在于公开、平等、竞争，串通投标的行为扰乱了正常的招投标秩序，妨碍了竞争机制应有功能的发挥，严重影响了招投标活动的公正性和严肃性。广通公司、清宇公司串通投标的行为就是对招投标核心价值的严重破坏，直接侵害其他投标人的合法权益。故依据《反不正当竞争法》、《招标投标法》等法律法规就广通公司、清宇公司的不正当竞争行为向法院起诉，请求判令：一、请求确认广通公司中标“厂房盖板项目”无效；二、广通公司、清宇公司承担太比雅公司支出的与投标相关之费用18821.5元；三、广通公司、清宇公司赔偿太比雅公司因串通投标行为导致的损失322133元；四、本案诉讼费由广通公司、清宇公司承担。

广通公司原审辩称：广通公司没有串通投标的行为，太比雅公司与案外人黄河明珠水利水电建设公司（以下简称黄河公司）存在串通投标行为。中标是否有效应由招标人确认，法院不应理涉。请求驳回太比雅公司的第二、三项诉讼请求。

清宇公司原审辩称：太比雅公司主张广通公司、清宇公司存在串通投标的行为没有事实依据。清宇公司根据招标书的要求确定按照单位面积报价，这是行业通用的产品报价方式。太比雅公司举出的串通投标事实不成立，1、从开标结果来看，太比雅公司与广通公司的总报价更为接近；2、各子项报价呈规律性变化的结论不成立，报价是以单位面积固定价格换算得出的，各项产品的面积在招标书中已经确定，广通公司也是采用该计价方式，由此同类产品的报价比例是相同的；3、太比雅公司所称的业绩雷同也不能成立，清宇公司在河南洛阳桥沟电站工程中只是承接安装业务，业主方指定广通公司制造的产品。综上，太比雅公司主张广通公司、清宇公司串通投标没有事实依据。太比雅公司提出的损害赔偿请求与串通投标事实之间没有因果关系，不能得到支持，且无论是否存在串通投标的事实，都不能确定太比雅公司是中标人。

原审法院查明：

查明一：2013年12月16日，招标公司发布厂房盖板项目的招标公告，包括太比雅公司与广通公司、清宇公司在内的四家单位参与竞争，并递交投标标书。2014年1月10日，招标公司组织现场开标，开标结果显示太比雅公司的投标报价是378.98万元，广通公司的投标报价是378.1478万元，清宇公司的投标报价是394.0375万元，另一投标人黄河公司的投标报价是386.1555万元。开标结束后，招标公司组织评标委员会进行评标，评标结果显示广通公司以技术评分27.45、商务评分64.44，综合评分91.89位居第一，太比雅公司以技术评分26.16、商务评分62.32，综合评分88.48位居第二，评委委员会推荐广通公司为预选中标人，太比雅公司为备选中标人。最终招标公司确定广通公司中标。至案件审理结束时，广通公司已经履行投标项目的合同。之后，太比雅公司控告广通公司、清宇公司存在串通投标、损害其合法权益的行为，提起不正当竞争之诉。

查明二：招标项目涵盖9项盖板，盖板类型、孔／沟净尺寸、盖板尺寸、数量由招标公司特定，其中第1-8项盖板要求制作成省力安全式盖板，第9项盖板要求制作成常规钢盖板，同时招标书注明孔口净尺寸仅作为投标报价参考。从广通公司、清宇公司的投标书中摘取各分项盖板的设备单价与安装单价的报价数据，经过逐一比对，第1-8项盖板设备单价二者的比率（清宇公司／广通公司）是1.0142，第1-9项盖板安装单价二者的比率是1.2667，第1-8项盖板广通公司的安装费率（安装单价／设备单价）是6.74%，清宇公司的安装费率是8.42%，第9项盖板广通公司的安装费率是16.67%，清宇公司的安装费率是15.20%；如将每项盖板单价换算成单位面积（㎡）价格，按照孔口面积，广通公司在第1-8项盖板的单位面积报价是4452元，清宇公司在第1-8项盖板的单位面积报价是4515元，按照盖板面积，各项盖板单位面积报价不相一致。广通公司、清宇公司的投标文件中“企业自述文件”部分，清宇公司的企业信息（通讯地址、邮编、传真、电话号码）与广通公司的企业信息完全一致，该企业信息实际是广通公司在工商部门登记的企业信息。广通公司、清宇公司的投标文件在“性能保证与技术参数”部分出现一致的表述，并在相同表述的段落中的同一地方出现错字，将“吊物”错写成“掉物”。

查明三：原审法院同时受理的太比雅公司起诉广通公司等的另一起串通投标不正当竞争纠纷案件中，广通公司声称同类型的盖板按照盖板面积（非孔口面积）单位面积（㎡）内一定的价格进行报价。

查明四：上海市2013年度通用设备制造业的利润总额是57.21亿元，主营业务收入是672.79亿元。

审理中，太比雅公司向原审法院申请撤回第一项诉讼请求。

综合双方的诉辩主张，原审法院对本案的争议焦点归纳为：一、广通公司、清宇公司是否存在串通投标的事实；二、如广通公司、清宇公司串通投标的事实成立，太比雅公司主张的因投标活动支出的费用，以及中标可预期的利益损失是否可以得到支持。

原审法院认为：

关于第一个争议焦点。太比雅公司首先主张广通公司、清宇公司的报价呈规律性差异；广通公司、清宇公司辩称报价是以每项盖板的孔口面积与单位面积的固定金额相乘得出的。广通公司、清宇公司提出省力安全式盖板以单位面积价格乘以面积的计算方式进行报价（简称按面积报价）是行业习惯或通行做法，但并没有举证或者提出有力的论据证明该论点。太比雅公司提出同一种结构类型的省力安全式盖板因面积大小不同，单位面积的重量会有所差异，按面积报价不符合该产品行业的计价准则，同时提出机械钢结构类产品单价构成包括制造材料费、制造人工费、制造机械费、运输保险费、管理费、税金、利润等，与制造材料费用成正比关系，可以简化按重量计算。太比雅公司并补充提交与该产品所在行业相关联的单位证明，辅以证明其论点。中国电建集团西北勘测设计研究院有限公司是中国电力建设股份有限公司独资设立的经营范围涵盖水利水电工程及其配套工程的企业法人，该公司下属机构之负责人出具的单位证明具有一定的权威性。且在单位证明的内容上，解释吊物孔盖板属于非标准设备／装置，援引《机械工业建设项目概算编制办法及各项概算指标》中的“通用非标准设备价格估算方法”说明非标准设备价格的组成，与太比雅公司所主张基本一致。综上，原审法院对广通公司、清宇公司提出省力安全式盖板按面积报价是行业习惯的论点不予采纳，且认为按面积报价也不符合产品定价规律；但即便如此，原审法院认为也不能完全排除个别企业选择按面积定价的可能性，如果广通公司、清宇公司在本案涉及的招投标项目中均选择按面积报价，不能得出二者的报价呈规律性变化的结论。太比雅公司接着从广通公司、清宇公司的投标书找出更多的疑点，如广通公司、清宇公司的投标书记载的企业信息一致，表述出现一致并在相同地方出现相同的错别字等无可辩驳的事实，广通公司、清宇公司没有给出令人信服的合理解释，清宇公司将企业信息雷同解释成标书制作人员在编写“企业自述文件”时总格式参照其电脑中留存的广通公司的“企业自述文件的模板”。此外，广通公司在本案的招投标项目中与清宇公司都称按孔口面积进行报价，但是在同时受理的另一起相同纠纷的案件中，广通公司与另一投标人却都称按盖板面积进行报价，而招标项目中的各分项盖板孔口面积与盖板面积不成固定比例。广通公司没有给出解释为何在两个都由同一招标公司组织的招标项目中，按面积报价的参照却不一致。原审法院认为，出现一次巧合或许不能说明什么问题，但在投标文件当中出现了多次的巧合与一致，能够证明广通公司、清宇公司投标文件异常一致的事实，根据《招标投标法实施条例》的规定，可以视为投标人相互串通投标。

关于第二个争议焦点。太比雅公司在本案中主张的损失包含直接损失与间接损失两部分，直接损失指参加投标活动而支出的标书制作费、调查费、差旅费，以及投标保证金利息等各项正常费用，原审法院根据太比雅公司的举证与合理性予以确认；间接损失指中标可实现的合同利益（经济利益）。从评标结果来看，广通公司与太比雅公司得分接近，且太比雅公司也被推荐为备选中标人，即假如预选中标人的投标被否决的，正常情形下由合格的备选中标人替补。根据《招标投标法实施条例》第五十一条第（七）项的规定，“投标人有串通投标的违法行为，评标委员会应当否决其投标”，广通公司理应不能取得中标，太比雅公司有很高的几率成为中标人。但事实上，招标公司确定广通公司为中标人，太比雅公司中标可实现的经济利益落空，故其提出的赔偿请求应当支持。太比雅公司根据上海市统计局在2014年编制的《上海统计年鉴》中统计的中型工业企业主要指标数据，主张按照所属行业“通用设备制造业”2013年的利润率（利润总额／主营业务收入）8.5%计算间接损失，具有一定合理性，原审法院在此金额范围内综合以下几点因素予以认定，1、广通公司、清宇公司的主观恶意，以及串通投标行为对中标结果产生的作用；2、太比雅公司没有实际投入履行招标项目；3、直接损失与间接损失不能同时完全得到支持，如太比雅公司取得中标的全部利益，参加投标活动支出的费用（直接损失）是其必然发生的正常费用。

太比雅公司在审理中申请撤回第一项诉讼请求，依法予以准许。

最后一点未尽的意见。虽然最终认定广通公司、清宇公司存在串通投标的行为，但是从案件当事人的投标文件以及招标公司的评标报告来看，广通公司在本次招投标项目中的竞争优势并不亚于太比雅公司，甚至有微弱的优势，且广通公司、清宇公司串通投标的行为从结果来看未见得有抬高标价或压低标价的实际作用，仅从案件事实来看对评标结果的影响也很有限。如果广通公司不存在串通投标的事实，其取得中标的可能性也是比较大的，遗憾的是广通公司触犯了法律规定，无论是基于何种动机，都应当受到法律应有的惩罚。

据此，原审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十五条、第二十条，《中华人民共和国招标投标法》第五十三条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条第（四）项、第五十一条第（七）项之规定，判决：一、广通公司和清宇公司于判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿太比雅公司直接损失与间接损失15万元；二、驳回太比雅公司的其他诉讼请求。案件受理费6414元，由太比雅公司负担1410元，广通公司负担2502元，清宇公司负担2502元。

广通公司上诉称：一、清宇公司冒用广通公司的投标文件信息，不是广通公司的责任，在投标文件“性能保证与技术参数”部分，广通公司文件内容来源于招标文件，所以出现部分文字一致的表述，也不属于串通；二、广通公司、清宇公司的投标报价，均是根据招标文件的要求按照孔／沟净尺寸进行计算的，而太比雅公司没有按照招标文件要求报价；三、以盖板的单位面积平方计价，是广通公司一贯以来的做法，也是行业里面的一贯做法，太比雅公司也是以盖板的单位面积平方计价的，只是采取了不同部位的盖板不同单价的做法；四、太比雅公司在招投标中与黄河公司涉嫌串通投标，原审法院对广通公司提供的证据不予采纳，直接导致了案件判决不公。综上，请求撤销原审判决，发回重审。

太比雅公司答辩称：一、广通公司和清宇公司并未对投标文件中异常一致的问题给出合理的解释；二、太比雅公司是否按照招标文件进行报价与本案是否串通投标无关，而且太比雅公司的报价也没有不响应招标文件的情形；三、广通公司以盖板面积为单位的计价方式并非是行业通行做法；四、案外判决书已经说明太比雅公司不存在串通投标的行为，且该情况也不能成为广通公司有效的抗辩理由。故请求驳回上诉、维持原判。

清宇公司未发表意见。

二审中，广通公司向本院提交了清宇公司的道歉信，用于证明广通公司没有串通投标行为，系清宇公司参考了广通公司投标文件。

太比雅公司对于广通公司提供证据的真实性无异议，关联性有异议。

本院对广通公司提供证据的形式真实性予以确认，但鉴于道歉信的内容限于藏木水电站项目的招投标事宜，并未涉及本案项目，故对于该证据的关联性，本院不予确认。

双方当事人对原审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。

本案二审的争议焦点：广通公司是否存在串通投标行为。

本院认为：依据现有证据，可以认定广通公司存在串通投标行为。理由是：

《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条第（四）项规定，不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异，视为投标人相互串通投标。

首先，广通公司称清宇公司参考了其公司的投标文件，其公司未与清宇公司串通，但广通公司提供的道歉信内容并不涉及本案项目，不足以证明广通公司的该项主张，且投标文件系涉及企业商业秘密的重要资料，清宇公司能够轻易获取广通公司的投标文件亦与常理不符。广通公司还称其与清宇公司在“性能保证与技术参数”部分系重复了招标文件的内容，故出现一致，但经核对招投标文件，广通公司在招标文件技术要求的基础上还增加了对本公司产品的描述性文字，而在清宇公司的投标文件中同样出现了一样的描述性文字。并且，广通公司对于两份投标文件中出现了相同的错字等异常一致的情形亦未作出解释。因此，对于广通公司相同文字来源于招标文件的上诉意见，本院不予采纳。

其次，广通公司称按盖板的单位面积计价系行业做法，但广通公司并未提供任何证据予以证明。相反，太比雅公司在原审中提供了中国电建集团西北勘测设计研究院有限公司海外工程设计院院长杨建红的意见，证明按同一面积单位计算不同规格的盖板价格是不合理的，其解释更令人信服。退一步讲，即使如何定价尚可以解释为公司的自主选择，那么，根据广通公司与清宇公司的投标文件中各项盖板设备的投标报价数据，通过一一比对的方式得出全部报价项目的比率数字，从整体上反映出广通公司与清宇公司的投标报价呈现规律性差异，广通公司对此也没有给出合理的说明。

最后，太比雅公司是否与黄河公司存在串通投标的行为与本案无关，不影响本案的事实与法律认定，原审法院对于广通公司的相关证据不予质证并无不当。

综上，广通公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币3300元，由江苏广通电力设备有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　陆　超

代理审判员　苏　强

代理审判员　酆　芳

二〇一六年六月二日

书　记　员　宋婉龄