山西轩豪房地产开发有限公司、某某、某某与晋城市金建第二建筑有限公司、晋嫦娥、某某、某某、某某、晋常海建设工程合同纠纷二审民事判决书

山西省晋城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）晋05民终890号

上诉人（原审被告）：山西轩豪房地产开发有限公司

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张晋，山西语智律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，女，汉族。

上诉人（原审被告）：孙雪，女，汉族。

***、孙雪共同委托诉讼代理人：张云，山西佳邦律师事务所律师。

***、孙雪共同委托诉讼代理人：郭帅，山西佳邦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：晋城市金建第二建筑有限公司

法定代表人：张海强，该公司经理。

委托诉讼代理人：周晋强，晋城市城区凯慧法律服务所法律工作者。

原审被告：晋嫦娥，女，汉族。

原审被告：***，男，汉族。

原审被告：原海峰，男，汉族。

委托诉讼代理人：梁小军，山西语智律师事务所律师。

原审被告：***，男，汉族。

原审被告：晋常海，男，汉族。

上诉人山西轩豪房地产开发有限公司（简称轩豪公司）、上诉人***、孙雪因与被上诉人晋城市金建第二建筑有限公司（简称金建公司）、原审被告晋嫦娥、***、原海峰、***、晋常海建设工程合同纠纷一案，不服沁水县人民法院（2016）晋0521民初1069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人轩豪公司的委托诉讼代理人张晋，上诉人***、孙雪的委托诉讼代理人张云，被上诉人金建公司的委托诉讼代理人周晋强、原审被告原海峰的委托诉讼代理人梁小军，原审被告晋常海参加了诉讼。本院还对***进行了询问。本案现已审理终结。

轩豪公司上诉请求：撤销原判，发回重审或驳回金建公司起诉，将本案移送公安机关处理。事实和理由：1、***伪造合作协议，骗取金建公司信任，收取金建公司200万元保证金的行为涉嫌诈骗犯罪，本案应当移送公安机关处理。2、由于***的签约、收款行为属犯罪行为，涉案合同当然为无效合同，自然也不存在违约金和利息损失赔偿问题。3、一审程序严重违法。一审诉讼中***因犯罪被羁押在监所无法参加诉讼，一审法院剥夺了***的诉讼权利，属于程序严重违法，本案应发回重审。

***、孙雪上诉请求：撤销原判第四项，改判驳回金建公司对二上诉人的起诉或发回重审。事实和理由：1、一审法院判决二上诉人对轩豪公司债务承担补充赔偿责任错误。（1）二上诉人对轩豪公司出资、注册、运转情况不知情，也未在轩豪公司注册材料中签字。轩豪公司仅是使用二上诉人名字进行了注册，公司实际出资人和抽逃出资人是公司实际控制人晋常海。（2）本案所涉200万元债务发生时，二上诉人已不是轩豪公司股东。（3）一审法院判非所诉。2、原判适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十四条规定，判决二上诉人承担补充赔偿责任错误。

被上诉人金建公司答辩：1、轩豪公司所提本案***涉嫌刑事犯罪，应移送公安机关处理的理由不能成立。（1）***收取金建公司200万元保证金的行为，公安机关侦查后未认定为犯罪。（2）原判以***存在民事欺诈为由，认定金建公司与轩豪公司所签合同为可撤销合同，定性准确。在金建公司放弃行使撤销权情况下，原判支持金建公司要求解除合同的请求，并判决轩豪公司承担违约责任正确。2、一审诉讼中，法院对***进行了询问，***也就本案事实陈述了意见并明确同意不参加庭审。一审程序并不违法。3、原判认定上诉人***、孙雪对轩豪公司注册等情况知情并放任的事实及判决***、孙雪承担相应责任适用法律正确。

原审被告原海峰的委托诉讼代理人意见：本案200万元债务发生在原海峰将股权转让给***之后，且***涉嫌合同诈骗罪，本案应移送公安机关处理，原海峰不应承担补充赔偿责任。

原审被告晋常海意见：***伪造合作协议，骗取金建公司信任，取得200万元保证金的行为是诈骗行为，应由其个人承担相应责任，与轩豪公司及其股东无关。

金建公司一审起诉请求：1、解除金建公司与轩豪公司签订的建设工程承包合同；2、轩豪公司返还金建公司工程履约保证金200万元，并支付相应利息损失（利息损失按同期银行贷款利率计算，自2015年6月1日起直至偿还完毕之日止）；3、轩豪公司支付原告违约金10万元；4、被告晋嫦娥、***、晋常海、原海峰、***、***、孙雪就第2、3项诉讼请求同被告轩豪公司承担连带责任；5、诉讼费由各被告共同承担。事实和理由：2014年8月，张海军与轩豪公司总经理***相识。***称轩豪公司和沁水县嘉峰镇政府合作修建移民工程。经协商，金建公司（承包人）和轩豪公司（发包人）于9月17日就该项目签订了工程承包合同，约定：承包人向发包人交付履约保证金200万元。张海军作为金建公司项目负责人依约向发包人支付了履约保证金200万元，轩豪公司出具了收款凭证。后轩豪公司推诿，使原告无法施工。原告向被告主张返还履约保证金。现被告***因在其他公司经营期间涉嫌犯罪被追究刑事责任。原告认为，被告晋嫦娥、***、原海峰、***作为被告轩豪公司的股东并担任相应职务，被告***、孙雪作为该公司原股东，被告晋常海作为该公司的实际控制人，应对该公司的债务承担连带责任。

一审法院认定事实：2013年12月10日，被告轩豪公司（乙方）与沁水县嘉峰镇人民政府（甲方）签订了《招商引资意向协议》，该协议上加盖有双方的印章及时任被告轩豪公司的法定代表人原海峰的名章。后轩豪公司向沁水县嘉峰镇人民政府交纳了50万元的保证金，并替嘉峰镇人民政府支付郭静霞的绿化工程款42万元。

2014年8月22日，被告轩豪公司伪造了《沁水县嘉峰镇综合移民工程项目合作协议》。2014年9月17日，金建公司与轩豪公司签订了《建设工程承包合同》，合同第十一条约定：具备进场条件后，承包人在进场前向发包人交付履约保证金贰佰万元整；第十二条约定：1、任何一方未按合同约定履行义务则视为违约，违约方向另一方赔偿由此产生的直接经济损失，并赔偿项目实际投入5%的违约金；2、任何一方中途无故解除合同，则应向对方赔偿由此产生的直接经济损失，并赔偿合同总额5%的违约金。上述工程承包合同，***作为轩豪公司的法定代表人，张海军作为金建公司的委托代理人签字。

合同签订后，金建公司的委托代理人张海军于2014年9月23日和10月21日，分两次将200万元转入***账号为6225323135600089198的账户中。***向张海军出具了收款收据，收据载明收到款项为工程履约保证金，并加盖有被告轩豪公司的公章及时任轩豪公司的法定代表人的***的名章。

根据从山西省工商行政管理局复印的有关被告轩豪公司相关信息，被告轩豪公司及其股东变更情况如下：被告轩豪公司成立于2014年1月16日，发起人分别为被告***、孙雪、晋嫦娥，公司章程中载明，三人的出资额分别为1000万元、1000万元、3000万元，出资比例分别为20%、20%、60%，出资方式均为货币，出资时间均为2014年1月16日。2月13日，***、孙雪将其持有的40%的股份以2000万元转让给被告原海峰，公司章程修正案中载明被告原海峰的出资额为2000万元，出资方式为货币，出资时间为2014年2月13日。6月24日，被告原海峰将其持有的40%股份转让给被告***，公司章程修正案中载明：被告***的出资方式为货币，出资额为2000万元，出资比例为40%，实缴出资时间为2014年7月24日（出资2000万购买原海峰40%的股权）。2015年3月3日，***将其持有的40%的股份转让给被告***，公司章程修正案中载明被告***的出资金额为2000万元，比例为40%，货币出资、实缴出资时间为2014年1月16日（出资2000万购买***40%的股权）。

被告***、孙雪有关轩豪公司注册情况的陈述为：二人系母女关系，2013年2月，孙雪经介绍与晋常海相识，于同年8月29日登记结婚，2014年12月4日离婚。2013年底至2014年初，晋常海通过代办公司注册了一家房地产公司，当时其只知道公司是使用该二人的名义办理的，但二人并未签过字，亦未出资，更未参与过公司经营，对公司的具体股东、出资情况及股权转让一概不知。

被告原海峰对股权变动的陈述为：其在购买被告***、孙雪的股份时，并未实际出资，其后将股权转让给被告***时亦未收到***的股权转让款。

另查明：张海军为原告金建公司的员工，双方签订有劳动合同，并在涉案工程合同中为金建公司的委托代理人。被告晋常海为轩豪公司的实际控制人。

被告轩豪公司在太原市城区农村信用合作联社许东分社账号为101022010300000204569的账户中2014年1月16日分三次汇入5000万元，并于当日转出。2014年1月27日销户。

被告***因犯非法吸收公众存款罪判处刑罚，现正在服刑中。

一审法院认为：

1、关于涉案合同的法律效力问题。轩豪公司在仅与嘉峰镇人民政府签订了《招商引资意向协议》，并未实际取得嘉峰镇综合移民工程承包权的情况下，通过伪造《沁水县嘉峰镇综合移民工程项目合作协议》，与金建公司签订《建设工程承包合同》，因轩豪公司存在欺诈行为，该合同为效力待定合同。金建公司作为受损害方有权请求撤销该合同，但金建公司在本案诉讼请求中明确表示要求解除合同，解除的前提即为确认合同效力，金建公司的行为表明其已放弃合同撤销权，因此，涉案的《建设工程承包合同》为有效合同。因轩豪公司未实际取得工程承包权，合同目的不能实现，金建公司要求解除合同的主张，予以支持。

2、关于工程履约保证金的返还问题。张海军作为原告金建公司的员工及涉案工程合同的委托代理人，其所从事的与涉案合同有关的民事法律行为应归责于原告金建公司。张海军将200万元履约保证金转入轩豪公司法定代表人***的个人账户，***以轩豪公司名义向张海军出具收款收据，并明确为履约保证金，该200万元为金建公司支付轩豪公司的履约保证金。现因合同无法履行，金建公司要求轩豪公司返还200万元履约保证金的主张，应予以支持。关于利息，根据原告提交的证据可以证明原告曾于2015年3月份找到被告***要求返还履约保证金，被告***给原告出具有保证书，现原告请求自2015年6月1日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算利息，予以支持。

3、关于10万元违约金。

根据原告金建公司与被告轩豪公司签订的《建设工程承包合同》中关于违约金的约定，因轩豪公司实际违约，原告要求被告轩豪公司支付10万元违约金的主张予以支持。

4、关于被告***、孙雪、原海峰、***、***、晋嫦娥、晋常海在本案中的责任问题。

（1）被告***、孙雪、晋嫦娥作为被告轩豪公司的发起人，在2014年1月16日将各自实缴的注册资本5000万元转入被告轩豪公司的账户，经验资后当日即将该资金转出，构成抽逃出资。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十四条规定“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”，金建公司请求该三被告对公司债务承担责任的主张应予支持，但是要求该三被告承担连带清偿责任的主张缺乏法律依据。本案中，被告***、孙雪、晋嫦娥应当在各自抽逃出资本息范围内对被告轩豪公司涉案债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。被告***、孙雪称二人对注册成立轩豪公司不知情，且二人未在相应资料上签字，根据当时其二人与被告晋常海的关系，该二被告对他人以自己名义注册公司是知情并放任的，现二人主张其未在公司注册的相关资料上签字，未提交证据证明，其主张不予支持。

（2）《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条规定，“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”。根据查明的事实，原海峰在未实际出资的情况下取得公司股权，后在未实际收取***的股权转让金后，将公司股权转让给***，后***未收取***的股权转让金又将股权转让给***，该三被告均未实际履行出资义务，三人应在公司章程载明的出资本息范围内对轩豪公司的涉案债务承担补充赔偿责任。原海峰主张现公司法实行认缴出资制度，其只要在两年内将其认缴出资履行完毕即可，但其未到两年即将股权转出，其实缴出资的义务已经转让给被告***，其不再承担责任的说法，无法律依据，不予采信。

（3）被告晋常海作为被告轩豪公司的实际控制人，对上述六被告股东的出资情况知情且起到协助的作用，对上述六被告应承担责任的范围内承担连带责任。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十一条、第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条、第十四条之规定，判决：一、解除原告晋城市金建第二建筑有限公司与被告山西轩豪房地产开发有限公司于2014年9月17日签订的《建设工程承包合同》；二、被告山西轩豪房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告晋城市金建第二建筑有限公司履约保证金200万元，并自2015年6月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息，至本判决确定的还款之日止；三、被告山西轩豪房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告晋城市金建第二建筑有限公司违约金10万元；四、对被告山西轩豪房地产开发有限公司不能清偿部分，被告***、孙雪各在1000万元，被告晋嫦娥在3000万元，被告原海峰、***、***各在2000万元范围内承担补充赔偿责任；对于被告***、孙雪、晋嫦娥、原海峰、***、***应承担的责任，被告晋常海承担连带责任；五、驳回原告的其他诉讼请求。

二审审理查明的事实及证据与一审相同。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、本案***的行为是否构成犯罪、应否移送公安机关处理。二、轩豪公司与金建公司所签合同是否无效，轩豪公司应否承担返还200万元保证金及利息和违约责任。三、本案一审是否存在剥夺***诉讼权利的程序违法问题。四、***、孙雪应否对轩豪公司所欠债务承担责任。对上述争议焦点，本案认定如下：

一、关于***的行为是否构成犯罪、应否移送公安机关处理问题

审理查明，晋城市城区人民法院（2016）晋0502刑初77号刑事判决书、晋城市城区公安局对***、张毓兵的讯问笔录等证据证实，晋城市公安局城区分局、晋城市城区人民检察院和晋城市城区人民法院，在对***非法吸收公众存款犯罪进行侦查、起诉、审判过程中，对***担任轩豪公司法定代表人期间，利用伪造合作协议，与金建公司签订建设工程承包合同，并收取金建公司200万元履约保证金的行为已经全面涉及，但三机关最终并未认定***采取欺诈手段取得200万元保证金的行为构成刑事犯罪。轩豪公司所提理由不能成立。

二、关于轩豪公司应否承担返还200万元保证金及利息和违约责任问题

审理认为，金建公司2014年9月17日与轩豪公司签订建设工程承包合同时，***的身份为轩豪公司法定代表人，***的签约行为及收取200万元保证金的行为，属于履行职务行为，其法律后果应当由轩豪公司承担，轩豪公司应当返还金建公司200万元保证金及其利息，并承担相应违约责任。一审法院判决正确。

三、关于本案一审法院是否存在剥夺***诉讼权利的程序违法问题

审理查明，本案一审诉讼中，***因非法吸收公众存款犯罪，被羁押在潞城监狱服刑改造，开庭审理前，一审法院向***送达了应诉通知书、开庭传票等诉讼文书，并就案件相关事实，直接对***作了询问，听取了***对案件事实及与案件有关问题的陈述，不存在剥夺***诉讼权利问题。轩豪公司所提原判程序违法的理由不能成立。

四、关于***、孙雪应否对轩豪公司的债务承担责任问题

审理查明：1、山西省工商行政管理局公开的企业信息证明，***、孙雪为轩豪公司发起人，出资额均为1000万元，出资时间为2014年1月16日；2月23日，***、孙雪将持有的40%股份以2000万元转让给原海峰。2、轩豪公司帐户往来显示：2014年1月16日，该帐户分三次汇入的总计5000万元款项于当日转出，2014年1月27日，该帐户销户。3、***、孙雪陈述，二人未出资，更未参与过公司经营，对公司股东出资情况及股权转让一概不知。4、金建公司张海军支付轩豪公司***200万元保证金时间是2014年9月23日、10月21日。根据上述事实及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十四条第二款规定：“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任……，人民法院应予支持；”第十八条规定：“……股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，……公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，……人民法院应予支持。”审理认为，***、孙雪作为轩豪公司股东，抽逃出资后将公司股权转让他人，二人对轩豪公司所欠债务，应在各自抽逃、转让的1000万元股权资金范围内，承担补充赔偿责任。原判判决正确。

综上，本院认为，上诉人山西轩豪房地产开发有限公司、上诉人***及孙雪的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30355元，由山西轩豪房地产开发有限公司负担23600元，***、孙雪负担6755元。

本判决为终审判决。

审判长　　李凌云

审判员　　王恩锁

审判员　　祁　俊

二〇一七年九月四日

书记员　　刘　璐