某某、广东光速通信工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

***中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018)粤13民终3216号

上诉人（原审原告、原审反诉被告)：***，男，1973年10月19日出生，汉族，地址：博罗县，

委托诉讼代理人：张丽梅，广东法村律师事务所律师。

上诉人（原审第一被告、原审反诉原告)：广东光速通信工程有限公司，住所地：博罗县罗阳镇观华区观背路9号，统一社会信用代码：91441322727054886H。

法定代表人：杨沁航，总经理。

委托诉讼代理人：巫润隆、叶雨婷，均系广东惠泰律师事务所律师。

被上诉人（原审第二被告)：中国移动通信集团广东有限公司惠州分公司，住所地：惠州市江北文明一路全球通大厦，统一社会信用代码：91441300X17842618F。

负责人：詹亚明，总经理。

委托诉讼代理人：李俊、许晓华，均系广东卓凡律师事务所律师。

原审第三人：广东宜通世纪科技股份有限公司，住所地：广州市天河区建中路14、16号第三层东，统一社会信用代码：91440101731569620Y。

法定代表人：钟飞鹏，董事长。

委托诉讼代理人：黄紫颂，公司员工。

上诉人***、广东光速通信工程有限公司因与被上诉人中国移动通信集团广东有限公司惠州分公司、原审第三人广东宜通世纪科技股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服惠州市博罗县人民法院（2017）粤1322民初1054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***请求：1、撤销一审判决第一、二判项，改判被上诉人光速公司支付拖欠工程款本金799300元及利息49146元（暂计至2017年3月14日，之后继续计算）；2、被上诉人移动公司承担连带责任；3、由被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：一、由于被上诉人光速公司长期拖欠工程款，因此我方以借款形式预支了工程款，三方结算时必然要扣除。二、退一万步，即便未冲抵完毕，也超过了诉讼时效。三、被上诉人移动公司履行全部付款义务的证据不足，应当在欠付工程款内承担连带责任。

广东光速通信工程有限公司请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、由被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：一、“对账”表格不能作为确定工程款的依据。二、上诉人已超额支付工程款，无需另行支付款项。

被上诉人中国移动通信集团广东有限公司惠州分公司答辩称：服从一审判决。

原审第三人广东宜通世纪科技股份有限公司答辩称：服从一审判决，与我公司无关。

原审原告***向一审法院起诉请求：一、判令第一被告立即向原告支付所拖欠的工程款本金850000元及逾期支付工程款的利息49146元（自2015年9月12日三方核算确认拖欠工程款之日起算，暂计至2017年3月14日止，按银行同期同类贷款利率计付标准，此后利息继续计算至工程款本息债权支付完毕之日止）；二、判令第二被告对上述工程款及利息债务承担连带责任；三、本案诉讼费由两被告承担。

原审反诉原告光速公司反诉请求：一、判令反诉被告一次性向反诉原告返还超付的工程款38.5万元及利息（其中27万元从2014年4月18日开始计算，以年利率24%计算至清偿之日止；其中11.5万元自反诉之日起按年利率6%计算至清偿之日止）。二、判令反诉诉讼费由反诉被告承担。

一审法院认定事实：2012年3月至2013年3月，移动公司与光速公司签订《中国移动广东省惠州分公司2012年城域传送网集团客户接入管道项目施工合同（光速第一批）》、《中国移动广东省惠州分公司2012年有线接入网集团专线光缆项目施工合同（光速第一批）》、《中国移动广东省惠州分公司2012年有线接入网光缆工程施工合同——光速（第一批）》、《惠州分公司2012年度本地传输网建设项目光缆工程施工合同（第一批）——光速》、《中国移动广东省惠州分公司2012年城域网管道项目（结转项目）追加施工合同（第一批）——光速》、《中国移动惠州分公司2012年城域传送网管道项目单项工程施工合同（第二批）——光速》、《中国移动惠州分公司2012年城域传送网主干光缆、骨干汇聚层光缆项目单项工程施工合同（第一批）——光速》、《中国移动惠州分公司2012年有线接入网接入光缆工程结转追加施工合同——光速（第三批）》、《惠州分公司2012年城域传送网OLT上联光缆、扩容光缆、主干光缆、骨干汇聚层光缆项目单项工程施工合同（第二批）》等9份合同，约定由发包方移动公司委托承包方光速公司承担中国移动广东有限公司惠州分公司2012年城域传送网集团客户接入管道项目、有线接入网集团专线光缆项目、有线接入网接入光缆工程等工程的建设。2014年5月19日，移动公司与宜通公司签订《中国移动惠州分公司2014年城域传送网、有线接入网管道、光缆项目工程施工框架合同——宜通》，约定由移动公司委托宜通公司承包2014年惠州移动城域传送网、有线接入网管道、光缆工程的施工。并于2015年7月30日、2015年7月31日在上述框架合同的基础下签订《工程：PH-HZ-20150522-0200-(C1432H31)14年城域骨干网管道工程项目第九批施工（宜通）》合同及《工程：PH-HZ-2015050707-0043-(C1532H31)15年城域骨干网管道工程项目14年第十批管线施工（宜通）》。2015年9月25日，宜通公司与光速公司签订《服务支持协议（2014年惠州移动城域传送网、有线接入网管道、光缆施工项目-光速）》，约定将宜通公司承包的上述工程委托光速公司负责实施。上述合同签订后，移动公司、宜通公司已按照合同约定将工程款全部支付给光速公司，各方权利义务均已履行完毕。2012年4月10日，光速公司作为总承包方将其承包的部分上述工程委托***实施，双方签订了《2012年本地传输网通信管道、家客光缆接入工序施工合同》，合同主要约定：1、光速公司委托***实施中国移动惠州分公司2012年本地传输网、家客建设项目博罗单项工程工序施工，施工时间自2012年3月20日至2013年6月30日止；2、工程工序施工的价款以中国移动惠州分公司2012年各单项工程竣工审计结算的最终金额为依据，光速公司占27%，***占73%；3、工程价款支付完全按照光速公司与建设方签订的合同的约定执行，在光速公司收到建设方的款项后七个工作日内向***支付施工费。合同还约定其他事宜。庭审中，***、光速公司、移动公司及宜通公司均承认部分项目系先施工后签订合同。合同签订后，***依约履行了合同义务，其承包的工程项目于2012年4月开始施工，同年11月施工完毕，现已验收合格并交付使用。***主张光速公司仍拖欠其850000元工程款未付，并向本院提供一份2015年9月12日出具的对账表格佐证。表格内容为：施工队***；总欠款约85万元；有合同16万元，付款计划为9月18日前提交资料，10月15号前完成自检验收；无合同69万元，付款计划为119万需补合同，按14年造价结算为102万，光速已垫付50万，剩余52万未付款，其中已验收47万，9月18号前出版竣工文件，已完工未验收9万8个站点，其中5个点下周自检，未完工12.9万，12月10号前未提交此部分资料，视为自动放弃（施工队不同意按照2014年的造价结算，要求按照2012年的造价结算，需进一步协商）。表格下方有施工队***、光速黄玉文、惠州移动阎善峰的手写体签名。***主张该对账表格系经其与光速公司、移动公司三方核算，确认光速公司欠***工程款850000元。光速公司、移动公司确认在表格签名的人系公司员工，但不认可该表格系对账单，认为该表格内容系对未结算工程的价款进行的预估，供***安抚工人之用。上述表格签订后，光速公司支付***50700元。***提供其制作的《传输工程工程量表》用以证明其完成的工程量总价为393.4565万元，光速公司对该份工程量表予以认可，但认为根据双方合同约定，在该工程量表对应的价款乘以73%后为光速公司应支付给***的工程款。光速公司提供工程款明细及支付凭证用以证明其已支付***工程款336.6万元，但***认为部分款项系重复计算。2014年1月24日，***出具一份《借款借据》给光速公司，内容约定：1、***向光速公司借款400000元，借款利率为月利率4分，每月计息；2、借款用途系支付工人工资，支付方式为银行转账，没有约定借款期限；3、***承诺在2014年的第一笔施工费中归还光速公司上述借款本金及支付利息。2014年4月18日，***向光速公司申请第一笔施工费192000元，光速公司从中扣除上述借款本金130000元及利息32000元，并出具两份收据给***。现光速公司主张***仍欠借款本金270000元及相应利息未偿还。另查明，***不具有建筑施工资质。

一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定建设工程施工合同无效”的规定，本案中，***作为自然人且没有取得建筑施工资质，显然不具有承包建筑工程的资质，据此，其与光速公司于2012年4月10日签订的《2012年本地传输网通信管道、家客光缆接入工序施工合同》违反了法律的强制性规定，属于无效合同。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，***完成的工程已验收合格并交付光速公司使用，现***请求支付相应的工程价款，有事实和法律依据，本院予以支持。结合原、被告双方的诉辩意见及庭审举证、质证，本案争议焦点为：一、关于***提供的对账表格是否有效及能否依据该对账表格确定光速公司拖欠***工程款；二、移动公司应否承担连带责任是；三、光速公司的反诉请求是否应当支持。关于***提供的对账表格是否有效及能否依据该对账表格确定光速公司拖欠***工程款的问题。该对账表格是认定本案拖欠工程款数额的主要证据，虽然光速公司及移动公司均认为该对账单不是正式的结算文件，但该表格为光速公司制作，内容包括总欠款数额、付款计划等内容，符合一般对账结算习惯，且表格下方有光速公司员工黄玉文、移动公司员工阎善峰签名确认，光速公司及移动公司亦对其员工签名予以认可。因此，本院确认该对账表格系***、光速公司及移动公司的真实意思表示，现***诉请光速公司支付拖欠工程款，有事实和法律依据，本院予以支持。因对账表格签订后，光速公司支付***50700元，故光速公司仍应向***支付拖欠的工程款799300元。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，故***请求光速公司逾期支付工程款而产生的利息损失，具有法律依据，本院予以支持，但因双方没有约定付款期限，故本院认定从起诉之日即2017年3月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付。关于移动公司应否承担连带责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，因移动公司已将履行全部付款义务，故对***该项主张，本院不予支持。关于光速公司的反诉请求是否应当支持的问题。本案本诉为建设工程施工合同纠纷，反诉为民间借贷纠纷，两者虽法律关系不同，因双方在《借款借据》中约定借款在工程款中抵扣，因此涉案借款应在本案中处理。***向光速公司借款400000元，有***出具的《借款借据》为证，本院予以确认。双方之间的民间借贷行为，不违反法律、法规禁止性规定，受法律保护。***于2014年4月18日偿还光速公司借款本金130000元及利息32000元，有光速公司出具的两份收据佐证，本院予以确认。现光速公司主张***偿还借款本金270000元，于法有据，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”及第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”的规定，***与光速公司约定上述借款月利率为4%，该约定超过了司法解释的最高限额，超出部分的利息约定无效，对已支付的利息应当按照年利率36%计算。***已支付的利息为32000元，应抵扣2014年1月24日至2014年4月13日共计80天[32000元÷（400000元×3%÷30天）]的利息。因此，***应当自2014年4月14日起至本院确定还款之日止，以270000元为基数，按月利率2%计付利息给光速公司。经核算，计至2018年3月16日，***应当支付的利息为254340元（270000元×2%×47个月＋270000元×2%÷30天×3天）。至于光速公司主张其向***超额支付115000元，未能提供充分证据佐证，故本院不予支持。综上，光速公司应当支付***的工程款为799300元及利息（以799300元为基数，从2017年3月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付）；***应当偿还光速公司的借款为270000元及利息254340元（计至2018年3月16日，按月利率2%计付）。经抵扣，光速公司仍应支付***的工程款为274960元及利息（从2017年3月16日至2018年3月15日，以799300元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计付；从2018年3月16日起至付清款日止，以274960元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）。综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，本院判决如下：一、被告一（反诉原告）广东光速通信工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起15日内支付原告（反诉被告）***建筑工程价款274960元及利息（从2017年3月16日至2018年3月15日，以799300元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计付；从2018年3月16日起至付清款日止，以274960元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）。二、驳回原告（反诉被告）***的其他诉讼请求。三、驳回被告一（反诉原告）广东光速通信工程有限公司的其他反诉请求。案件受理费6396元，反诉诉讼费5350元，共计11746元，由原告***负担4462元，被告一广东光速通信工程有限公司负担7284元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院认为：一、关于本案的对账表格能否作为结算依据的问题，上诉人广东光速通信工程有限公司虽然对此持有异议，并主张其已超额支付工程款，但其没有提交充分的证据支持其主张，而一审对此所做认定和处理正确，也充分阐明了相关理由，对此本院予以维持。二、上诉人***主张其预支的工程款在2015年9月12日结算时已经予以扣除，但上诉人的该主张没有任何证据予以佐证，因此本院对此不予采纳。鉴于上诉人***亦主张所谓借款系预支的工程款，因此在双方未就工程款进行结算之前，不存在所谓超出诉讼时效的问题。三、上诉人***认为被上诉人中国移动通信集团广东有限公司惠州分公司没有履行全部付款义务，由于其与被上诉人中国移动通信集团广东有限公司惠州分公司之间没有合同关系，而存在合同关系的被上诉人广东光速通信工程有限公司认可和被上诉人中国移动通信集团广东有限公司惠州分公司已履行了付款义务，因此上诉人***的主张缺乏依据，本院不予采纳。至于上诉人所主张的对被上诉人中国移动通信集团广东有限公司惠州分公司的付款行为进行审计，明显缺乏法律依据和客观必要性，对此本院亦不予采纳。

综上所述，上诉人***、上诉人广东光速通信工程有限公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审受理费16357元，由上诉人***、上诉人广东光速通信工程有限公司各负担8178.5元，上诉人***、上诉人广东光速通信工程有限公司预交的二审受理费各予以退还8178.5元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　邹　戈

审 判 员　　曾求凡

审 判 员　　徐国华

二〇一八年八月二十日

法官助理　　韦翠玲

书 记 员　　肖静雅