甘肃中起建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省定西市中级人民法院

民事判决书

（2019）甘11民终480号

上诉人（原审被告）：甘肃中起建设工程有限公司,住所地：兰州市城关区庆阳路159号民安大厦7楼710室。

法定代表人：***，职务：总经理。

委托诉讼代理人：***，甘肃在诚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1973年12月29日生，汉族，甘肃省定西市安定区人，农民，住定西市安定区。

被上诉人（原审原告）：***，男，1983年11月26日生，汉族，甘肃省定西市安定区人，农民，住定西市安定区。

被上诉人（原审被告）：漳县交通运输局，住所低：漳县武阳镇武阳路113号。

法定代表人：***，职务：局长。

上诉人甘肃中起建设工程有限公司（以下简称中起公司）因与被上诉人***、***、漳县交通运输局建设工程施工合同纠纷一案，不服漳县人民法院（2018）甘1125民初1532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

中起公司上诉请求：撤销漳县人民法院（2018）甘1125民初1532号民事判决书，裁定驳回***的起诉或判决驳回其诉讼请求。事实与理由：第一、原判决认定的部分事实错误。1.***在修筑涉案工程时，施工项目中应包含边沟。首先，中起公司在将涉案工程转包给***时，双方口头约定修路时要修筑边沟；其次，***同期修建的竹林沟道路硬化工程项目包括公路两侧的边沟；最后，***将工程转包给***时亦约定施工项目包括公路两侧的边沟。2.原判决认定工程款的标准错误。因***与***均无施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条第二款的规定，双方应依据审计价结算工程款。3.原判决支持***的诉讼请求无事实依据。第二、原判决程序违法。漳县人民法院作出的（2018）甘1125民初441号判决已对涉案工程款作出裁判，***向一审法院提起诉讼的行为属于重复起诉。

***辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，服从一审判决。

漳县交通运输局辩称，***的诉讼行为属于重复起诉，且其与漳县交通运输局之间并未签订合同，依据合同的相对性原则，漳县交通运输局不是适格当事人。

***服判未答辩。

***向一审法院起诉请求：1.判令漳县交通运输局、中起公司、***支付所欠***工程款60000元；2、本案诉讼费由漳县交通运输局、中起公司、***承担。

一审法院认定事实：2015年中起公司中标“漳县2015建制村通沥青（水泥）路建设项目第二合同段工程”，后中起公司将其中位于殪虎桥镇竹林沟村庄科社竹村路500米通畅道路建设工程分包给***，双方协商该路段工程款220000元，管理费、税金等费用由中起公司承担，但双方对该路段边沟施工未约定，中起公司2015年3月18日工程量清单汇总表中载明“现浇C20砾石混凝土边沟：199.40m3，单价380元，合价75772元”。***承接工程后交由***负责施工，***与***约定完工后由***付给***工程款200000元，双方对该路段边沟施工亦未约定。***按与***的约定完成了施工量，该道路已畅通。2017年4月15日，经漳县审计局审计，因工程施工中未按要求完成混凝土边沟，审定核减工程款76917.54元，该工程实际完成工程量143082.46元。中起公司分两次给付***工程款160000元，后***付给***工程款140000元。

另查明，1.中起公司与***、***与***未签订分包合同；2、***无施工资质。

一审法院认为，建设工程施工合同中对工程范围有明确约定。中起公司中标“漳县2015建制村通沥青（水泥）路建设项目第二合同段工程”后将其中竹村路500米通畅道路建设工程以220000元工程款分包给***，***承接工程后以200000元工程款交由无施工资质的***负责施工，该分包行为无效。但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。中起公司未与***签订分包合同，在明知该路段工程量应包括“现浇C20砾石混凝土边沟”，对边沟问题未约定，***与***亦未签订分包合同，对边沟问题未约定，对未完成的工程量砾石混凝土边沟应由中起公司、***承担责任。***已付给***工程款140000元，剩余60000元应由中起公司、***连带付给***。该工程款已结算完结，道路已畅通使用，漳县交通运输局不承担给付工程款的责任。综上所述，中起公司、***应支付***工程款60000元。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：一、甘肃中起建设工程有限公司、***连带支付***工程款60000元，于本判决生效后一月内执行完毕。二、漳县交通运输局不承担责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，因适用简易程序审理，减半收取650元，由甘肃中起建设工程有限公司、***负担。

二审期间，当事人未提交新的证据。二审认定的事实及认定事实的依据与一审一致，二审予以确认。

本院认为，中起公司将其从漳县交通运输局承包的位于殪虎桥镇竹林沟村庄科社竹村路500米通畅道路建设工程违法分包给***，后***又将该工程非法转包给***，因上述当事人之间均未对是否浇筑边沟的问题进行约定，故***不应承担浇筑边沟的责任。中起公司关于涉案工程的施工项目中应包含边沟的上诉理由本院不予支持。虽然上述当事人之间的转包与分包行为无效，但涉案工程经竣工验收合格，中起公司与***应向***连带支付剩余工程款60000元。建设工程施工合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。依据***的诉讼请求及***在一审庭审时的陈述，可以确定双方对结算价进行了明确的约定且该约定符合法律规定，故一审法院以***与***之间的约定价结算工程价款符合法律规定，中起公司关于一审判决认定工程款的标准错误的上诉理由本院不予支持。此外，重复起诉须同时符合如下要件：第一，后诉与前诉的当事人相同；第二，后诉与前诉的诉讼标的相同；第三，后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。中起公司与漳县人民法院（2018）甘1125民初441号案件中的当事人甘肃长源建设集团有限公司并非同一民事主体，据此，***的诉讼行为不属于重复起诉，中起公司关于原判决违反一事不再理的民事诉讼基本原则的上诉理由本院不予支持。中起公司的其他上诉理由因无证据支持，本院亦不予支持。

综上所述，甘肃中起建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1300元，由甘肃中起建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员*兆

审判员***

二〇一九年六月十日

法官助理***

书记员***