某某、甘肃中起建设工程有限公司等物权保护纠纷民事二审民事判决书

甘肃省天水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）甘05民终299号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，农民，住甘肃省天水市。

委托诉讼代理人：丁某，甘肃康台律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：甘肃中起建设工程有限公司，住所地甘肃省兰州市。

法定代表人：梁某，男，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵某，男，该公司职员。

被上诉人（原审被告）：天水市秦州区交通运输局，住所地甘肃省天水市。

负责人：史某，该局局长。

委托诉讼代理人：陈某，男，该局干部。

上诉人***因与被上诉人天水市秦州区交通运输局（以下简称秦州区交通局）、甘肃中起建设工程有限公司（以下简称甘肃中起公司）物权保护纠纷一案，不服甘肃省天水市秦州区人民法院（2020）甘0502民初4511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人丁某与被上诉人甘肃中起公司的委托诉讼代理人赵某、被上诉人秦州区交通局的委托诉讼代理人陈某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1．依法撤销一审判决，发回重审或改判由被上诉人对上诉人苹果地及坟院恢复原状、排除妨害（将散落在上诉人地块中的土块全部清理）并赔偿上诉人经济损失8000元、拉土费用3600元，合计11600元；2．本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。2019年3月，在被上诉人维修华店公路的过程中，将上诉人位于××区段，地块代码为6205021082120200356的承包地用土块掩埋，其中掩埋部分有苹果树数棵，上诉人向一审法院提交了土地承包经营权证书，完全可以证明被掩埋的地块四界位置，而且一审法院也去上诉人地块进行了实地勘验，根据现场情况可以明显看到被掩埋的地块情况以及在地块中散落的石块、掩埋的苹果树、柏树，但是一审法院却对上诉人的地块被侵占的事实不认可，其理由是上诉人无法说出具体的地界位置，但是地块的地界位置在土地承包经营权证书中也有明确记载，四界位置清晰，上诉人也提出因自己常年在外打工对家里的事情知道的不是很详细，上诉人父亲和妻子知道，可以让其二人指明具体地界位置，但一审法院不仅不采信，反而以上诉人无法说出地块被掩埋的具体位置为由不予支持上诉人的诉讼请求。二、一审法院认定证据错误。上诉人的地块在被土块掩埋之前，上诉人为了来年方便浇灌苹果树，准备挖沟渠，为此上诉人在2018年8月22日，支出了3600元拉土费，准备修建沟渠，并已将黄土拉到地块边靠近公路旁边堆放，但是在被上诉人维修完华店公路时，被上诉人将这些土拉走了一部分，将剩下的部分推平在公路两边，为此上诉人在一审时向法院提交了收据，证明被上诉人拉走、堆放的黄土价值为3600元，但是一审法院却错误的认为上诉人提交的该份证据落款时间为2018年8月22日，而被上诉人施工的时间是2019年，一审法院认为与本案没有关联性，故而没有采纳，但是，正是因为在被上诉人修路之前上诉人就已经在自家地块旁边堆放了一定数量的黄土，被上诉人才在修路时私自拉走，推平，被上诉人既没有提前告知上诉人将黄土及时拉走，也没有征求上诉人的同意就处分、拉走，侵犯了上诉人的合法权益，给上诉人造成了损失，一审法院不仅没有认定被上诉人的侵权事实，反而错误认定该收条证据与本案无关而不予采纳。一审法院事实认定错误，采信证据错误。三、一审法院审理程序错误。（2020）甘0502民初4511号民事判决书是一审法院在未开庭审理的情况下径自作出的判决，上诉人在一审阶段既未收到开庭传票，一审法院也未电话告知上诉人具体的开庭时间，一审法院只是来上诉人的地块勘验过一次，也未告知上诉人到庭举证质证，上诉人对该案还没有发表任何意见，一审法院就作出了该判决，上诉人在一审法院现场勘验时当场询问，却被告知让上诉人回家等结果，上诉人苦等开庭未果，却等来了一纸没有开庭审理就作出的判决。综上所述，一审法院事实认定错误，证据认定错误，判决错误，未开庭而做出了判决，上诉人为维护自己的合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或者改判支持上诉人的上诉请求。

甘肃中起公司辩称，关于倒土的问题，上诉人称倒在路边，但是甘肃中起公司修的路高，上诉人的地低，若是倒在公路旁边，都已经几个月了难道不影响公路交通吗？所以不存在上诉人所称的该问题。关于上诉人果树损失的问题，果树7年是成年树，所以上诉人的果树不可能被掩埋。且果树与果树间的距离因为采光问题最少有3米，若上诉人所称的栽树为事实，那么其就栽到路边上了，所以上诉人所称的果树并不存在。关于一审的程序问题，一审法院第一次叫上诉人与被上诉人去现场勘查，第二次通知是去法庭开庭，上诉人也来了。

秦州区交通局辩称，秦州区交通局为发包单位，甘肃中起公司是承包方，秦州区交通局同意甘肃中起公司的答辩意见。一审法庭组织上诉人、被上诉人都去现场勘验过。

***向一审法院起诉请求：1．要求二被告对埋压的原告苹果地恢复原状、排除妨害；2．要求二被告赔偿给原告造成的损失8000元。

一审法院认定事实：2019年，秦州区交通局作为发包方将秦州区华歧镇至龙头寺产业路工程承包给甘肃中起公司负责具体施工。同年3月，在公路修筑铺油期间，有少量土石落入与施工公路相邻一侧下方的***家地块代码6205021082120200356承包土地内。此后***曾向秦州区交通局反映要求清理落下的土石并赔偿损失，但未能达成一致意见。2020年11月18日***起诉要求处理。

一审法院认为，***要求恢复原状、排除妨害并赔偿损失8000元，其中恢复原状、排除妨害的诉讼请求能否予以支持，应当根据纠纷前后的现场情况以及***的相关诉请具体内容来进行判断。***对恢复原状的要求是：“以土地近公路一侧第一排苹果树北侧第6棵为基准，向公路方向延伸7米，长约为20米，将在此范围内的下落土全部挖起”；对排除妨害的要求是：“土地与公路相邻一侧第一排苹果树往公路一侧，我准备种柏树、修水渠，现在土下来之后我没有办法种树、修水渠，要求将坡上落下来的土全部弄走”。根据现场勘验的情况，***家的该块土地与公路护坡相邻，但没有明显界限，如果按照***的主张向公路方向延伸7米，涉及的绝大部分面积属于公路的护坡范围，在***要求恢复原状的范围内也没有明显的泥土堆积痕迹。在庭审中***表示不知道落下来的泥土厚度有多少，对恢复原状的具体要求也表示说不清楚。法院认为，***只能针对自家承包土地主张相应物权，***要求恢复原状的承包土地面积很小，没有明显的泥土堆积痕迹，且属于承包土地的边界部分，与公路护坡之间的界限不明确，***也不能精准陈述恢复原状的具体要求，因此其要求法院对相应承包土地判决恢复原状没有可操作性；而相应承包土地即使覆盖了少量泥土，也并不影响***在其承包土地范围内种树、修水渠，但会增加少许的人工成本。因此法院对***要求对土地恢复原状、排除妨害的诉讼请求不予支持，对此可以采取酌情赔偿损失的方式予以处理。***要求赔偿损失8000元，其主张依据为：1．农田内12米x3.5米范围内散布了一些土块和石头，除草时如果镰刀碰到石头可能会导致腿部受伤，但其表示石头没有太大的，稍微大的石头有多少说不上；2．临近公路的几颗苹果树2019年结的苹果上全部是泥，产生损失200元，有几颗树龄6、7年的苹果树被土埋了，产生损失约300元，其表示这几棵被埋的苹果树现场看不见，也不知道具体在什么地方；3．靠近公路一侧有一颗树龄4、5年的柏树被土压死了，损失300元；4．要求处理过程中跑路的各种费用，具体内容说不上。法院认为，***家的承包土地紧邻公路，在公路持续施工过程中有少量土石落入其承包土地，会对农业生产造成一定的不利影响，同时也会增加一定的后续人工成本，对此应当酌情予以赔偿。***主张几颗苹果树被埋压，但又表示自己也不知道这些苹果树在什么地方，法院对此不予认定。***主张一颗柏树被土压死，但甘肃中起公司认为落下的土不多，不至于压死柏树，因***未举证支持自己的这一主张，法院不予认定。***主张其在要求处理过程中产生了一些费用，但未举证证明，也不能陈述具体内容，法院不予认定。因此法院对赔偿损失的金额酌情共认定1000元。甘肃中起公司作为施工方，应当对***的上述损失进行赔偿。***认为其多次向秦州区交通局反映要求解决问题，但该局不作为，因此要求秦州区交通局承担侵权责任。因秦州区交通局没有侵权事实存在，要求其承担侵权责任没有法律依据，法院对此不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第四条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条的规定，判决：一、甘肃中起建设工程有限公司在本判决生效之日起10日内向***赔偿损失1000元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，因适用简易程序减半收取计50元，由甘肃中起建设工程有限公司负担。

二审中，上诉人***提交了4组新证据：1．上诉人于2019年3月至本次开庭前拍摄的照片6张，欲证明上诉人农田内的果树、柏树被掩埋的事实；2．上诉人于2019年3月至本次开庭前拍摄的照片11张，欲证明被上诉人推倒在上诉人农田内泥土的现状、范围、数量；3．上诉人在土地被掩埋后至本次开庭前在家拍摄的包括9个短视频的光盘一份，欲证明上诉人农田内被侵权土地的现状、范围；4．申请三名证人出庭作证：第一位证人，闫某42称，老人去世后就在案涉土地处埋了，被上诉人规划的时候上诉人及家人未要求赔偿，因修路将上诉人家的小树苗填埋后，找被上诉人协商的时候其答应处理了，但到现在都未处理。第二位证人，闫某4称，因一场暴雨将上诉人家的坟冲了，后来又补上了，补坟的土是上诉人从远处弄来的，用的挺多的，土放在路边上。坟被暴雨冲了的时候，被上诉人才刚开始修路。第三位证人，闫某4称，大雨把上诉人家的坟冲了，上诉人花了好几千元修的，拉了些土放在路上挡水，秦州区交通局修路时又把土推下去了，后来修路的时候又把坟破坏了。被上诉人甘肃中起公司质证认为，对第一、二组证据的真实性认可，但第一组证据中的第二、三张照片上所圈的树不是本案所争议的，而是绿化树，故与本案无关。对第三组证据的真实性不认可，视频所拍摄的地点是上诉人的地，但甘肃中起公司并未掩埋树，石子是滚下去的，且甘肃中起公司已经找人清理了。对证人证言质证，第一位证人和上诉人是父子关系；第二个证人证言与修路无关，只涉及修坟的事；第三个证人证言描述的是土在路边，不存在甘肃中起公司将土铲到上诉人家地里。被上诉人秦州区交通局质证认为，对上述证据均没有意见。

被上诉人甘肃中起公司提交了3组证据，1.2019年4月份对原地貌拍摄的照片一张，欲证明原地貌上没有土；2.2019年4月20几日拍摄的施工照片，欲证明施工时有零星的土掉落；3．一审法院勘验现场的照片4张，欲证明一审法院勘验时的土地状态和原地貌的对比。上诉人质证认为，证据1中没有显示施工前的路基，无法确定是上诉人家的地；证据2，显示的是施工时对马路的处理，并没有显示路基旁边的坡是什么样子；证据3，对其真实性认可，对证明目的不认可。被上诉人秦州区交通局质证认为，没有意见。

本院于2021年4月25日对案涉土地进行了实地勘验，并形成了勘验笔录及相关照片，现场能反映出甘肃中起公司确因维修路面对***案涉土地中的树进行掩埋的事实，且该掩埋行为对该地块中的苹果树、柏树等的生长存在不良影响。

本院经审核认为，对上诉人提交的证据，证据1、2，因被上诉人甘肃中起公司认可该证据的真实性，故对以上证据的真实性予以认可，关于证据2中的第二、三张照片，虽然被上诉人甘肃中起公司认为与本案无关，但结合本院实地勘验情况，该两张照片确系上诉人地中的树，故该两组证据内容真实且与本案有关，本院予以采信；证据3，结合本院庭审后的实地勘验情况，该证据来源合法、内容真实，且与本案有关，故予以采信；证据4，证人闫某42虽系上诉人父亲，但其见证了土地及地上树苗受损的全过程并参与了处理的全过程，同时结合本院的实地勘验情况，对闫某42的证人证言本院予以采信；证人闫某4的证言与本案争议焦点无关，故不予采信；证人闫某4的证言可以证明上诉人家坟地受损的事实，故本院予以采信。对被上诉人甘肃中起公司提交的证据，证据1，该照片中未显示施工前的路基，无法确定是上诉人家的地，故不予采信；证据2，结合本院现场勘验的情况，能证明施工过程中确定有土掉落至上诉人地里的事实，予以认可；证据3，因上诉人表示对该组证据的真实性认可，故本院对其真实性予以采信，但该组证据仅是对部分树苗图像的截取，故对该组证据的证明目的不予采信。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：通过现场勘验，上诉人土地中的果树确实存在被掩埋的情况，且掩埋行为亦对其地上的苹果树、柏树等的生长有一定影响。二审查明的其余事实与一审查明的一致，应予确认。

本院认为，本案二审的争议焦点是：上诉人的上诉请求有无事实和法律依据，应否支持？

关于本案***的损失是否存在及赔偿责任主体的问题。通过本院庭后对***案涉土地进行实地勘验，现场能反映出甘肃中起公司确因维修路面对***案涉土地中的树进行掩埋的事实，且该掩埋行为对该地块中的苹果树、柏树等的生长存在不良影响。同时，因甘肃中起公司对***的土地造成损害的既有事实，***亦花费了人力、物力、财力等用于恢复案涉土地的原状。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”的规定，因甘肃中起公司的过错对***造成了损失并导致***支出了一定的费用，故应由甘肃中起公司对***进行赔偿，因秦州区交通局没有侵权事实存在，***要求其承担侵权责任没有法律依据。

关于赔偿方式及数额的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定“承担侵权责任的方式主要有：……（五）恢复原状；（六）赔偿损失……”。***在一、二审时均要求被上诉人对其苹果地及坟院进行恢复原状，但因***土地内的原状如何没有具体标准，故对其该项请求本院不予支持。对***案涉土地中苹果树、柏树等受到的损失及其因恢复原状而支出的费用，根据现场情况已无法实际确定其具体的损失数额，故本院予以酌情认定。本院认为，综合本案实际情况，一审酌情判决由甘肃中起公司赔偿***1000元数额较低，应对该赔偿数额进行调整，以5000元为宜。

关于一审程序是否适当的问题。***认为，其在一审阶段并未收到传票也未被电话告知开庭时间，同时，一审法院只对案涉土地进行了现场勘验，未开庭审理本案，故一审程序错误。本院认为，***在二审庭审时明确表示一审法院在开庭前已通过短信形式向其告知了开庭事宜，故应视为一审法院已向***送达了开庭的相关手续。同时，通过阅卷，一审卷宗中存在2020年12月9日11时30分至12时30分的《法庭笔录》，且***亦在该笔录中签了字，故其该主张不能成立，一审程序并无不当。

综上所述，上诉人***的上诉请求部分成立，一审认定事实清楚，但判处不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：

一、维持甘肃省天水市秦州区人民法院（2020）甘0502民初4511号民事判决第二项；

二、变更甘肃省天水市秦州区人民法院（2020）甘0502民初4511号民事判决第一项为甘肃中起建设工程有限公司在本判决生效之日起10日内向***赔偿损失5000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费100元，因适用简易程序减半收取计50元，由甘肃中起建设工程有限公司负担30元，由***负担20元；二审案件受理费100元，由甘肃中起建设工程有限公司负担60元，由***负担40元。

本判决为终审判决。

审 判 长　李　　虓　　晖

审 判 员　    包新萍

审 判 员　    王梅芳

二〇二一年五月十八日

法官助理　    吕东虹

书 记 员　    姜淏伟