吉林坤泰电力安装有限公司、***等合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省长春市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）吉01民终5452号

上诉人（原审被告）：吉林坤泰电力安装有限公司，住所地吉林省长春市南关区南湖中街以东、南环路以南、幸福街以西新里·中央公馆B区二期、三期第B10B幢635号房。

法定代表人：李海波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：高辉，该公司员工。

委托诉讼代理人：孙向群，吉林名瑞律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1973年2月12日生，汉族，住吉林省农安县。

被上诉人（原审原告）：***，男，1970年3月24日生，汉族，住吉林省农安县。

上诉人吉林坤泰电力安装有限公司（以下简称坤泰公司）因与被上诉人***、***合同纠纷一案，不服吉林省长春市南关区人民法院（2021）吉0102民初354号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

坤泰公司上诉请求：1.撤销长春市南关区人民法院（2021）吉0102民初354号民事判决，驳回***、***一审诉讼请求；2.诉讼费由***、***承担。事实和理由：一审认定事实错误。坤泰公司有证据证明已经向***、***返回50万元。理由如下。一、案涉《协议书》、劳务分包合同、《施工合作协议书》均指向同一工程。***已经实际参与案涉工程施工并负责现场管理，其账户中也实际收取了来自坤泰公司转款685000元，相比于50万订金，超出185000元。如果不能认定***参与实际施工，那么其收取的款项就更可以抵做50万订金。二、***并未向坤泰公司支付劳务分包合同中约定的履约保证金，但其与***共同履行了劳务分包合同，并从2016年起***账户已收到坤泰公司支付的3664168.8元。三、案涉工程发包方中国水电基础局出具的“***、***结算汇总表”应是坤泰公司与***、***结算的依据，根据该依据，***、***应得工程款3222126.71元。但实际***、***已经收取了至少4349168.8元。四、***、***多次以支付工人工资名义，要求付款。坤泰公司也分多次根据***、***要求支付了款项，但双方并没有进行过正式核算和结算，所以也没有与***、***明确每次款项性质。现因***、***起诉要求返还50万，那么双方就应进行核算。坤泰公司现有证据可以证明已经超额支付了全部款项，所以不应再继续支付。五、根据案涉工程发包方中国水电基础局出具的证明，***、***属于提前撤出工地，存在违约行为，因此***、***实际上无权要求返还50万元。六、双方的工程款纠纷一案，已经被梨树县人民法院受理并已开庭审理。该案所涉标的就涵盖本案多支付工程款事宜，所以本案应以双方工程款纠纷一案审理结果为依据。综上，请求依法裁判。

***、***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请二审法院维持原判，驳回上诉。

***、***向一审法院起诉请求：1．依法解除双方签订的工程订金《协议书》；2．判令坤泰公司立即返还订金50万元并按协议约定支付违约金25万元，合计75万元；3．本案诉讼费及其他费用由坤泰公司承担。

一审法院认定事实：2016年7月6日，坤泰公司（甲方）的法定代表人李海波与***、***（乙方）签订《协议书》，内容为：“依据《合同法》相关规定，甲、乙双方就四平引水工程土方、钢筋、木工、管道安装等承包事宜达成以下协议，就信守履行。1．乙方同意按甲方要求在双方签订工程承包合同之前向甲方预交工程订金人民币50万元整；2．甲方应保证在乙方预交工程订金之后，依据国家水力工程预算定额的规定标准与乙方在一个月之内签订正式工程承包合同；3．如甲方在收到乙方订金之后不能与乙方按“国家预算定额标准”签订合同，甲方同意无条件将订金全款一次返还乙方，甲方如能保证按国家预算定额标准与乙方签合同，甲方同意乙方所交订金应转为农民工保证金；4．违约责任，甲方应认真履行本协议第3条款，如有违约除退还全额订金外，还应按全额订金的50％支付乙方违约金；5．本协议一式两份，自愿签字生效。”李海波在甲方签字处签名并加盖坤泰公司合同专用章，***、***在乙方签字处分别签名。同日14时56分，***向坤泰公司出纳员田某名下的银行账户转账支付50万元，坤泰公司向***、***出具《收据》，确认收到工程订金50万元，并加盖公司财务章。2016年8月，坤泰公司（乙方）与中国水电基础局有限公司吉林中部引水工程四平七标项目部（甲方）签订《施工合作协议书》，约定由坤泰公司负责位于吉林省四平市铁东区、梨树县的吉林省中部城市引松供水工程四平干线施工七标段3＃隧洞工程（除隧洞连接段工程）的施工。2016年11月1日，坤泰公司（甲方）与***（乙方）签订《3＃隧洞工程施工劳务分包合同》，约定由***组织人员进行3＃隧洞工程（主要包括隧洞洞挖、锚喷支护、砼衬砌、灌浆工程、钢筋制安等）的具体施工，并约定***向坤泰公司交纳履约保证金50万元。甲方处加盖坤泰公司公章，乙方处由***签字。坤泰公司自2016年12月29日至2018年11月14日，陆续向***支付50笔工程款合计4349168.80元，其中有4笔工程款合计68.5万元汇入***银行账户。

一审法院认为，根据法律规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效；无效的合同自始没有法律约束力；因无效合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，***、***与坤泰公司签订协议（2016年7月6日）的目的，是希望在一个月之内，能与坤泰公司就四平引水工程中的土方、钢筋、木工、管道安装等承包事宜，签订正式的工程承包合同。但是因***、***并无承包建筑工程的施工资质，即使此后能与坤泰公司签订承包合同，当然也是无效合同。坤泰公司明知***、***无承包建筑工程的施工资质，仍然准备与二人签订建设工程施工合同，双方均存在过错，应当各自承担相应的责任。因此，坤泰公司应当返还***、***交付的订金50万元。因双方的协议无效，故对***、***要求坤泰公司支付违约金25万元，不予支持。坤泰公司主张***、***所交付的50万元订金已经转换为其他合同的履约保证金，并已经以向二人支付工程款的形式返还。因坤泰公司没有证据证明***、***同意将该笔50万元订金转为其他合同的履约保证金，也没有证据证明已经向***、***支付的工程款中包括返还的订金50万元，故对坤泰公司的主张，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项之规定，判决：一、坤泰公司于判决生效后三日内返还***、***所交付的订金50万元；二、驳回***、***其他诉讼请求。案件受理费11300元，由吉林坤泰电力安装有限公司负担8800元，***、***共同负担2500元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

本院认为：（一）关于案涉《协议书》效力问题。坤泰公司与***、***2016年7月6日《协议书》对双方拟订立工程承包合同进行约定，实质是一种预约合同，该约定并非正式的建设工程施工合同，亦未对承包内容进行相对具体的约定。是否需要相关施工资质及***、***是否具有法定资质，应在双方缔结具体工程承包合同内容时确定。根据现有证据情况，《协议书》没有违反法律的强制性规定，应为合法有效。一审径行认定该《协议书》无效，适用法律错误，本院予以纠正。

（二）关于坤泰公司应否退还50万元订金问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”坤泰公司辩称该50万元订金已转化为2016年11月1日《3＃隧洞工程施工劳务分包合同》履约保证金及已在该工程款支付中退还***、***，但并未提供有效证据对其主张予以证实，本院不予支持。现双方并未在《协议书》之后一个月签订正式工程承包合同，坤泰公司应依约返还***、***所交付的订金50万元。

综上，一审判决认定事实清楚、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，故对吉林坤泰电力安装有限公司的上诉请求不予支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由上诉人吉林坤泰电力安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　白业春

审判员　　张兴冬

审判员　　张　巍

二〇二二年一月二十八日

书记员　　李　贺