某某、朝阳顺泽水利工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省朝阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽13民终347号

上诉人（原审原告）：**，男，1953年10月12日出生，汉族，农民，住建平县。

委托诉讼代理人：张晓利，辽宁史立红律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘玉红，女，1970年2月28日出生，汉族，系建平县榆树林子镇东街村村民委员会推荐人员，住朝阳市双塔区。

被上诉人（原审被告）：朝阳顺泽水利工程有限公司，住所地辽宁省朝阳市建平县富山街道富山村。

法定代表人：王继灵，执行董事。

被上诉人（原审被告）：建平县万寿军友施工队，住所地辽宁省朝阳市建平县万寿街道启工社区。

经营者：王继军，男，1966年2月10日出生，汉族，个体，住建平县万寿街道京沈路二段平房183-3号。

委托诉讼代理人：周保权，建平县万寿街道法律服务所法律工作者。

上诉人**与被上诉人朝阳顺泽水利工程有限公司（以下简称“顺泽公司”）、建平县万寿军友施工队（以下简称“军友施工队”）建设工程施工合同纠纷一案，不服建平县人民法院（2021）辽1322民初4736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：请求依法撤销或改判原审民事判决，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：原审法院认定事实不清。山西省水利建筑工程局有限公司中标喀左县所有的水利工程，此后将案涉工程发包给顺泽公司，顺泽公司又将工程转包给军友施工队，2021年4月份，被上诉人军友施工队雇佣上诉人为被上诉人承建的上窝铺河断头河治理工程的放线、管理、预算、计工。上诉人与被上诉人军友施工队签订了《工程合同》，上诉人施工到2021年7月末工程竣工，2021年8月中旬上诉人与被上诉人军友施工队在喀左县劳动监察大队给工人开了劳务报酬款，但剩余人工费101,839.75元未给付，一审法院对此认定事实不清。案涉工程项目被上诉人应付370,391.75元，其中1、人工费268,535.75元；2、瓦工、力工、电焊工及管理人员工资102,346元。扣除项:1、490元；2、人工费268,535.75元，二被上诉人应对支付上诉人工资人民币101,856元承担连带责任。综上，原审法院对事实认定不清，恳请二审法院在查清事实基础上依法作出公正判决，判令被上诉人支付上诉人工资总计人民币101,856元。上诉人在二审期间补充上诉意见称，对于已发生的人工费102,883元，一审法院认定事实不清。案涉工程项目5月工资10万，其中瓦工、力工、电工工资26,990元，6月工资12万，其中瓦工、力工、电工工资34,876元，5月+6月瓦、力、电=61,866元，合同1-3项的工资为158,134元，**的工资39,590元，王继军一共给付22万，而且工资表中包括瓦、力、电的人员工资，说明王继军是认可这部分工资的，另外在劳动监察大队，为了解决农民工工资，让**把自己的工资退回3万，所以王继军还应付**（1）61,866+30,000=91,866元（2）91,866+7200+3817=102,883元（注:7200元是4月**工资，3817元是王继军劳动监察少支付的）。二被上诉人应对工资总计人民币102,883元承担连带责任。上诉人认为一审法院多处认定事实错误。1．一审法院对合同的性质认定错误，上诉人与被上诉人的关系为建设工程施工合同关系而不是承揽合同关系。2．一审法院认为农民工工资里不应包括**的工资属于认定事实错误。依据《保障农民工工资支付条例》第二条、第三条、第十六条规定，**组织农民工施工，他本身也是农村户口，也是提供劳动后获得劳动报酬，理应获得其应有的工资，但一审却未认定，属于认定事实错误。3．合同成立的实际时间为2021年4月，一审法院认为合同成立时间为签订合同的时间即2021年5月1日，是错误的。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释（2020）25号第八条规定，**组织农民工实际进场施工的日期为2021年4月8日，有双方认可并经喀左县劳动保障局监察大队确认的4月份的工资表为证。4．二被上诉人应对拖欠上诉人工程工资承担连带责任。依据《保障农民工工资支付条例》第十九条、第三十条规定，本案水利工程经历了四手，军友施工队并没有水利工程施工资质而是借用顺泽公司资质进行施工，因此应由顺泽公司对拖欠的农民工工资支付负直接责任。5．该工程结算方式原审法院认定错误。按照合同三约定、建设工程承包工程有两种结算方式，一审法院只是审理了按实际工程量计算的人工费，而按月实际工日计算的瓦工、力工及其他各工种的人工费没依法审理，属于漏判。

军友施工队答辩称：本案性质属于承揽合同关系，上诉人承包的是人工费，经喀左县劳动监察大队确认，该工程的承包期间人工费已经全部结清，所以一审法院适用法律正确，判决结果正确，应予维持。

顺泽公司在二审期间未做出答辩。

**向一审法院提出诉讼请求：1．请求依法解除原告与被告军友施工队于2021年5月1日签订的《工程合同》；2．请求被告连带给付人工费101,839.75元；3．诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2021年5月1日，原告**（合同乙方）与被告军友施工队（合同甲方）签订了《工程合同》。约定，“一、工程名称：上窝铺河断头河治理工程。二、工程地址：喀左县×××镇×××村。三、承包方式：承包人工费及自带模板、木方。1、模板、木方、支模，按模板粘浆面积计算人工费，每平米为人民币75元。2、钢筋制作、安装，每吨人工费为人民币850元，按本工程实用量计算人工费。3、砼浇筑按本工程实用量计算人工费，每立方米为人民币30元。4、施工期间所产生的瓦工、力工及其他各工种的人工费、按月实际工日计算。（混凝土沾边工时除外）四、付款方式：每个月末按本月工程进度计算人工费，甲方支付乙方本月人工费80%，剩余20%待工程竣工之日2个月内结清。……六、甲方在施工期间，……及时供应工程所需的各种材料，……。”上述合同签订后，原告组织人员进行施工，在施工过程中因欠付工人工资，原告**于2021年8月9日向喀左县劳动监察大队进行投诉。2021年8月18日，原告与被告军友施工队的经营者王继军进行结算，被告军友施工队共应支付原告工程款268,535.75元，被告军友施工队已付给原告22万元。原告**于结算当日出具承诺书，内容为，“……结止2021年7月末，从王继军手中共计支人工费220,000元，还余欠我人工费48,535元……如未能履行承诺，承担法律后果。”2021年8月23日，被告军友施工队给付原告**工程款44,718元，原告**出具了收到工程款的收条一枚，“上窝村工程工人工资以全部结清”的说明一份。

一审法院认为，原告与被告军友施工队签订的《工程合同》属于承揽合同，该合同依法成立并有效，双方当事人均应当按照合同约定行使权利履行义务。原告要求解除该合同，但原告并未与被告军友施工队协商一致，且原告未能提供证据证明该合同具备法定的应予解除的情形，故对原告要求解除该合同的诉讼请求该院不予支持。2021年8月18日，原告**与被告军友施工队经过结算，被告军友施工队共应支付原告工程款268,535.75元，截止2021年8月23日，被告军友施工队已经支付原告工程款264,718元，还欠原告**3817.75元的工程款，被告军友施工队应当按约定给付原告。被告顺泽公司不是合同的相对人，根据合同的相对性原则，原告要求其连带给付人工费缺乏事实及法律依据，对该请求该院不予支持。原告诉请主张被告军友施工队的经营者王继军向原告借款800元应当偿还，因王继军对此不予认可，且其属于另一法律关系，故对原告的该诉讼请求，该院不予支持，可由相关权利人另行主张权利。关于原告**诉讼请求：合同约定的第三条第1、2、3项人工费是268,535.75元，第4项约定的瓦工、力工及其他各工种人工费是101,856元，合计是370,391.75元，扣除力工从事混凝土工时费4643元，还剩365,757.75元，被告一共支付了264,718元，剩余的101,039.75元加上王继军向原告借款800元，共计101,839.75元，应由被告军友施工队给付原告的问题。第一，原告**与被告军友施工队所签的合同第三条约定，承包方式：承包人工费及自带模板、木方。1、模板、木方、支模，按模板粘浆面积计算人工费，每平米为人民币75元。2、钢筋制作、安装，每吨人工费为人民币850元，按本工程实用量计算人工费。3、砼浇筑按本工程实用量计算人工费，每立方米为人民币30元。4、施工期间所产生的瓦工、力工及其他各工种的人工费、按月实际工日计算。（混凝土沾边工时除外）。该条前3项都约定了明确的计价标准，而第4项对所招用的工人数量及各工种工作人员的工资标准未作约定，原告虽然庭审时陈述招用工人及各工种的工人工资标准都是原告与被告军友施工队的经营者王继军共同协商才招用的，但王继军对此并不认可，原告未能提供证据证明。第二、原告**与被告军友施工队的经营者王继军经过工程结算，双方均认可工程总价款为268,535.75元，且双方均未提及除此之外还有其他未结工程款。第三、原告提交的两份工资表涉及的工人工资款数额，与原告与被告军友施工队的经营者王继军共同认可的已经给付工程款264,718元，工人工资已全部结清的事实不符，且双方签订合同的时间为2021年5月1日，合同约定并未涉及合同签订前的工程款的给付问题，而原告向喀左县劳动保障监察大队投诉时却包括了2021年4月份的工人工资。综合上述三点原因，原告主张被告军友施工队还应当给付原告工程款101,839.75元（包括800元借款），事实不清，证据不足，对原告的该请求该院不予支持。综上所述，被告军友施工队尚欠原告的工程款3817.75元应予给付。原告的其他诉讼请求该院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第七百七十条、第七百八十二条、第五百七十七条、第四百六十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，一审法院判决：一、被告军友施工队于该判决生效后十日内给付原告**余欠工程款3817.75元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1168元，由原告负担1143元，由被告军友施工队负担25元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人向本院提交了**户口簿，用以证明上诉人为农民工。上诉人向本院提交了上窝铺河断头河治理工程施工流程，用以证明工程合同除了123项外，还有第4项，第4项应单独核算。上诉人向本院提交了工资发放情况说明，用以证明6名施工人员对开支现场情况进行说明，并非一审案件审理情况。被上诉人对上述证据质证称，被上诉人对上诉人的户口簿没有异议，但是证明其为农民工有异议，因为上诉人是拓风建筑公司的经理。第二份工程施工流程不能作为证据使用，是上诉人自己书写。工资发放情况说明这些人并没有到庭，不能作为证据使用。本院经审查认为，上诉人提交的上述证据超过了举证期限，且均不能否定与被上诉人军友施工队结算的过程，不足以影响原审判决结果，故本院不予采信。本院对一审查明认定的事实予以确认。

本院认为：本案被上诉人将上窝铺河断头河治理工程部分劳务工程转包给上诉人施工，双方当事人形成的是建设工程施工合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”被上诉人将案涉工程部分转包给没有施工资质的上诉人个人，上诉人与被上诉人签订的《工程合同》应认定为无效合同。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定，“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”原审虽对合同效力问题认定有误，但本案应参照合同约定的工程价款折价补偿上诉人，原审处理结果并无不当。2021年8月18日，**与军友施工队经过结算，确认军友施工队共应支付**工程款268,535.75元，截止2021年8月23日，军友施工队已经支付**工程款264,718元，还欠**3817.75元的工程款，军友施工队应当按约定给付**。顺泽公司不是合同的相对人，根据合同的相对性原则，**要求其连带给付人工费缺乏事实及法律依据，对该请求本院不予支持。**诉请主张军友施工队的经营者王继军向**借款800元应当偿还，因王继军对此不予认可，且其属于另一法律关系，故对**的该诉讼请求，本院不予支持，可由相关权利人另行主张权利。关于**诉讼请求，合同约定的第三条第1、2、3项人工费是268,535.75元，第4项约定的瓦工、力工及其他各工种人工费是101,856元，合计是370,391.75元，扣除力工从事混凝土工时费4643元，还剩365,757.75元，原审被告一共支付了264,718元，剩余的101,039.75元加上王继军向**借款800元，共计101,839.75元，应由军友施工队给付**的问题。第一，**与军友施工队所签的合同第三条约定，承包方式：承包人工费及自带模板、木方。1、模板、木方、支模，按模板粘浆面积计算人工费，每平米为人民币75元。2、钢筋制作、安装，每吨人工费为人民币850元，按本工程实用量计算人工费。3、砼浇筑按本工程实用量计算人工费，每立方米为人民币30元。4、施工期间所产生的瓦工、力工及其他各工种的人工费、按月实际工日计算。（混凝土沾边工时除外）。该条前3项都约定了明确的计价标准，而第4项对所招用的工人数量及各工种工作人员的工资标准未作约定，**虽然庭审时陈述招用工人及各工种的工人工资标准都是**与军友施工队的经营者王继军共同协商才招用的，但王继军对此并不认可，**未能提供证据证明。第二、**与军友施工队的经营者王继军于2021年8月18日经过工程结算，双方均认可工程总价款为268,535.75元，双方均未提及除此之外还有其他未结工程款及**工资问题。此后，在2021年8月23日军友施工队给付**工程款44,718元，**出具收到工程款的收条时，**再次确认上窝村工程工人工资已全部结清，仍未提及未结工程款及**工资问题，本案应视为双方对工程款完成了结算。综合上述二点原因，**主张军友施工队还应当给付**工程款101,839.75元（包括800元借款），证据不足，对**的该请求原审未予支持并无不当。

综上，**的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2336元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　姜永涛

审 判 员　　王海娇

审 判 员　　白　石

二〇二二年三月三十一日

书 记 员　　张　多

法官助理　　（代）