***与杜一洪、大理汇鑫建筑工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

云南省大理市人民法院

民 事 判 决 书

（2017）云2901民初2548号

原告：***，男，1986年10月25日生，汉族，云南省盐津县，务工，住大理经济开发区。

委托诉讼代理人：虞怀兴、杨宏波，云南云岭律师事务所律师，特别授权代理。

被告：杜一洪，男，1952年2月29日生，白族，云南省大理市，从事建筑施工，住大理经济开发区。

委托诉讼代理人：张文有，云南洪骐律师事务所律师，特别授权代理。

被告：大理汇鑫建筑工程有限公司。

法定代表人：张学慧，该公司经理。

统一社会信用代码：9153290056623827XM。

地址：大理经济开发区富海小区12幢C单元102号。

委托诉讼代理人:毛勇，云南洪骐律师事务所律师，特别授权代理。

被告：洱源县玉湖初级中学。

法定代表人：李庆红，该中学校长。

组织机构代码：73429665-6。

地址：云南省洱源县茈碧湖镇兴源路71号。

委托诉讼代理人：徐飞，洱海源律师事务所律师，特别授权代理。

原告***诉被告杜一洪、被告大理汇鑫建筑工程有限公司（以下简称汇鑫建筑公司）、洱源县玉湖初级中学（以下简称玉湖中学）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年9月26日立案受理，依法由审判员何华祥适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人虞怀兴、杨宏波，被告杜一洪的委托代理人张文有，被告汇鑫建筑公司的法定代表人张学慧及其委托代理人毛勇、被告玉湖中学的委托代理人徐飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判决三被告连带承担原告医疗费11678.38元、伤残赔偿金228888元（28611元/年×20年×0.4）、误工费75555元(207元／天×365天)、护理费27900元（155元／天×180天）、营养费9000元（100元／天×90天）、交通费2000元、精神抚慰金20000元、后期医疗费50000元、鉴定费2600元，合计427621.38元。2.案件诉讼费由三被告承担。事实和理由：2016年10月3日，原告经同学介绍在被告杜一洪承包的玉湖中学工地做粉刷，约定工价20元/㎡，计件计量发放工资。2016年10月10日上午10时，原告在玉湖中学进行高空操作时从高处跌伤，当日被工友送到大理学院附属医院治疗，诊断为右股胫骨骨折，住院治疗2天后，2016年10月12日至2017年1月10日原告在大理马氏骨伤科诊所保守治疗。经大理市第一人民医院司法鉴定所鉴定原告为七级伤残、后期医疗费50000元、误工期365日、护理期180日、营养期90日。后原告多次找被告协商赔偿，但被告拒不赔偿。为维护原告合法权益，诉请法院支持原告的诉讼请求。

被告杜一洪辩称，我对原告受伤事实无异议，愿在合理的范围内承担赔偿责任，但原告在施工中没有合理避免危险导致受伤，应承担一定过错责任。大理市第一人民医院司法鉴定所的《司法鉴定意见书》，鉴定依据的基础材料较少，不正规、全面，且按职工工伤标准评定，我不认可，已申请司法鉴定，但重新鉴定的鉴定意见，依据了非正规医院的马氏骨科医院的意见，不科学和客观，对误工期、护理期、营养期鉴定偏高。原告属农民工，其赔偿项目只应按2016年农林牧渔业的标准计算，残疾赔偿金按九级伤残、农村标准计算，三期费用应参照诉讼中作出的司法鉴定意见及原告恢复情况酌情确定，营养费按30元/天计算，交通费由法院酌情支持。至于精神抚慰金已计算残疾赔偿金，不应再赔偿。因原告存在过错，应按过错比例承担责任。

被告汇鑫建筑公司辩称，被告杜一洪与我公司属挂靠关系，被告玉湖中学的建设工程是被告杜一洪挂靠我公司承揽的工程，是项目负责人。原告是在做被告杜一洪同被告玉湖中学临时口头协商承包的墙面粉刷项目中受伤，并不在我公司签订的主体工程之内，属被告杜一洪的个人行为，与我公司无关，我公司不对原告所受损害承担连带赔偿责任。另原告如存在违规操作，其本人也应对损害后果承担部分责任。

被告玉湖中学辩称，洱源县玉湖中学公共厕所工程及附属旧房刷漆零星工作是茈碧湖镇人民政府发包给被告汇鑫建筑公司及其项目经理被告杜一洪的建设施工项目，施工安全措施及管理责任由被告杜一洪负责，原告是受被告杜一洪雇用并安排劳务，原告在提供劳务中受伤我校无任何过错，也不属本案适格被告，不应承担任何责任。粉刷工程表面上虽由被告杜一洪个人做，但实际上是给被告汇鑫建筑公司做工程，应由被告杜一洪承担赔偿责任，被告汇鑫建筑公司承担连带赔偿责任。原告是在做一层刷粉时不注意自身安全跌下受伤，不属于高空危险作业，自身存在重大过错，应依法减轻被告杜一洪的赔偿责任，由被告杜一洪承担60%的赔偿责任。原告就诉请未提供城镇居住证及劳动合同，不能按城镇标准计算赔偿费用，已主张伤残赔偿金，精神抚慰金就不应再得到支持。对原告的其他项目主张，我校与被告杜一洪的意见一致。我校属义务教育公办学校，除教师工资及正常教学办公费外，没有任何收入来源，工程款也是由政府拨付，无力承担任何赔偿责任。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。

原告***提交以下证据：1.原告身份证，证明原告身份；2.被告汇鑫建筑公司的工商信息查询表，证明其被告主体适格；3.大理学院附属医院病历资料18页，证明原告坠落受伤后到大理学院附属医院住院治疗2天；4.大理学院附属医院报告单、大理市第一人民医院螺旋CT报告单及X线检查报告单各1份，证明原告伤情经诊断为右侧股骨胫骨骨折；5.大理学院附属医院费用清单3页，证明原告在大理学院附属医院就医支出医疗费1878.38元；6.大理市马氏骨伤科诊所处方笺、收据各1份，证明原告自2016年10月12日至2017年1月10日到大理市马氏骨伤科诊所采取外敷中草药方式治疗，支出医疗费9800元；7.大理市第一人民医院司法鉴定所《司法鉴定意见书》3份、鉴定费发票1份，证明原告伤情经鉴定为七级伤残、后期医疗费50000元，误工期365日，护理期180日，营养期90日，原告支出鉴定费2600元；8.大理市流动人口服务管理中心证明、商品房购销合同、入住证明各1份，证明原告自2011年3月10日在大理市××镇居住，于2016年1月27日购买大理经济开发区满江片区龙腾路南侧云南东融滇西中药材物流营销中心第HZ-4幢17层1701号房，并居住至今；9.营业执照复印件２份、工作证明原件２份，证明原告从2010年８月１日到个体工商户朱培永处任技工，月收入3500元，从2014年2月6日到个体工商户韩威威处任技术工，月收入6200元。质证中，被告杜一洪对第1、3、4组证据无异议；对第2组证据认为与本案无关；对第5组证据表示不清楚，但对医疗费1878.38元无异议，另说明原告受伤后已为其支付2万多元费用；对第6-9组证据三性均不认可，认为第6组系原告单方转至马氏骨伤诊所治疗的凭据，该诊所不具权威性，第7组的鉴定意见不能按工伤标准认定，且没有依据权威病理资料做鉴定，第8组中证明载明的时间是2011年3月10日，不是原告受伤前一年的居住情况，原告所购商品房也不能满足连续居住满一年以上条件，也无其收入来源于城镇的证据，不能按城镇居民标准计算,第9组证明中无负责人签名，需提供3-6个月的工资明细。被告汇鑫建筑公司对第1、3、4、5组证据无异议；对第2组证据的关联性不认可；对第6-9组质证意见与被告杜一洪的质证意见一致，申请重新鉴定。被告玉湖中学对第1、2、4、5组证据无异议；对第3组证据原告的证明方向不认可，对原告受伤情况持异议；对第6-9组证据均不认可，认为第6组证据属违法证据，大理市马氏骨伤诊所是否为国家认可及定点医疗机构不知楚，且没有证据证明用药情况，原告是为了增加医疗费用，第7组依据的鉴定材料与事实不符，申请重新鉴定，第8组中证明与本案无关，若原告继续在大理市居住应有后续证明，原告在洱源居住时间居多，购房合同与本案无关，不能证明原告买房就居住于该房，不办理暂住证就不能证明其居住情况；对第9组证明不认可，认为一个人不可能在多处工作，属虚假证明，证据形式及内容违法。

被告杜一洪提交了写有银行账号和秦新艳￥15000元的便单1张、写有药费￥2500元的便单2张、中国建设银行消费存根1张（2000元），证明已为原告支付医疗费22000元的事实。质证中，原告对中国建设银行交易存根1张不认可，其余款项的真实性无法核实，但认可已收到被告杜一洪21000元的事实，其中住院时交2000元，后分两次支付给原告共19000元；被告汇鑫建筑公司对被告杜一洪提交的上述单据无异议；被告玉湖中学对被告杜一洪提交的单据表示不清楚，说明事故后是由被告杜一洪负责。被告杜一洪对原告自认收到21000元的事实无异议。

被告汇鑫建筑公司未提交证据。

被告玉湖中学提交以下证据：1.事业单位法人证及组织机构代码证，证明学校为全额拨款公办事业单位；2.法定代表人身份证明书、李庆红身份证，证明学校的法定代表人为李庆红；3.《建筑安装工程施工合同》、《建设工程施工合同》各1份，证明被告汇鑫建筑公司承建学校运动场改造工程及公共厕所工程的事实；4.照片3张，证明原告跌落的施工处为公共厕所工程西面的一层楼梯口，顶高仅3米；5.义务教育均衡发展的相关文件3份，证明学校开展义务教育均衡发展专项督导、检查的事实。另还说明原告所做的粉刷施工不属主体工程，因开展义务教育均衡发展工作需粉刷墙面，学校按25元/㎡口头承包给被告杜一洪，被告杜一洪又以20元/㎡包给原告，未签订书面合同。质证中，原告对第1-4组证据三性无异议，但说明组织机构代码证已过期，第3组证据能证明是茈碧湖人民政府将工程发包给被告汇鑫建筑公司，被告汇鑫建筑公司又包给被告杜一洪，被告杜一洪雇用原告的事实；对第5组证据的关联性不认可。被告杜一洪对上述五组证据均无异议，并说明原告是由自己雇用，愿承担赔偿责任，并陈述墙面粉刷是临时性施工无合同，被告玉湖中学按25元/㎡计酬，自己未就此事向被告汇鑫建筑公司说明。被告汇鑫建筑公司对上述五组证据均无异议，认为原告所做粉刷项目与公司承建的建设项目无关，公司对粉刷工程并不知情。

另在诉讼中，被告杜一洪向本院提交了对原告伤残等进行重新司法鉴定的书面申请，经本院审查后，委托大理滇西司法鉴定中心对原告的伤情是否伤残情况、后续治疗费及误工期、护理期、营养费进行鉴定。2017年12月22日，该鉴定中心作出“大理滇西司法鉴定中心[2017]临鉴字第574号”《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“1.被鉴定人***因此次外伤所致右股骨颈线性骨折，遗留双下肢长度相差为4.4cm的目前损伤，鉴定为九（IX）级伤残。2.被鉴定人***的后续医疗费用为45000.00元人民币（肆万伍仟元人民币）至46000.00元人民币（肆万陆仟元人民币）。3.被鉴定人***误工期为365日，护理期为150日，营养期为180日”。经质证，原告对该《司法鉴定意见书》残疾等级鉴定选用的标准不认可，认为应采用工伤鉴定标准，对后续治疗费及三期鉴定无意见，提出后续治疗费应按46000元计算；被告杜一洪及被告汇鑫建筑公司不认可该鉴定意见，认为该鉴定是以非正规医疗机构马氏骨伤科医院依据，应予排除，对三期时间的鉴定认为偏高，对其余鉴定结果无异议；被告玉湖中学对鉴定依据的证据的真实性持异议，认为不能采用工伤标准鉴定，对后续治疗费无异议，但三期时间的鉴定意见持异议，提出法院应参照两次鉴定结果进行综合认定。

就上述当事人提交的证据及经本院委托大理滇西司法鉴定中心作出的“大理滇西司法鉴定中心[2017]临鉴字第574号”《司法鉴定意见书》，经本院审查，原告提交的第1、4、5组证据经三被告质证无异议，第2、3组证据来源真实、合法，与本案存在关联，本院均予以采信；第6组证据虽非公立医院的处方笺及收据，无费用明细单，但结合原告伤情及其在大××附属医院、大理市第一人民医院治疗诊查后仍需继续治疗的事实，原告以外敷中药保守治疗花费9800元的医疗费客观，故予以采信；第7组中鉴定意见三被告不认可，被告杜一洪已向本院申请司法鉴定，应以本院委托作出的司法鉴定意见进行审查确认，故本院仅对第7组证据的真实性予以采信；第8组中的证明及商品房购销合同、入住证明，证据来源真实、合法，与本案具有关联，予以采信，就原告的证明方向本院将结合本案实际进行认定；第9组两份工作证明的内容存在矛盾、不客观，且无负责人签名，无工资流水佐证，不予采信。被告杜一洪的便单3张及中国建设银行消费存根，便单的证据形式不合法，不予采信，中国建设银行消费存根的消费款项与原告陈述交住院费金额、时间相一致，予以采信。同时结合原告、被告杜一洪双方无争议的陈述，本院确认为原告治疗，被告已垫付大理学院附属医院住院费2000元、向原告支付了19000元的事实。被告玉湖中学提交的第1、2、3、4组证据来源合法、真实，与本案具有关联，本院予以采信；第5组证据与本案缺乏关联，对其关联性不予采信。本院委托大理滇西司法鉴定中心作出的鉴定意见，鉴定程序合法、鉴定依据客观，采用的鉴定标准恰当，本院予以采信。

据上述举证、质证和认证，以及当事人的无争议陈述，本院确认本案以下事实：2015年10月26日，被告汇鑫建筑公司与洱源县茈碧湖镇人民政府签订洱源县玉湖初级中学运动场改造工程的《建设工程施工合同》，2016年4月20日双方再次签订洱源县玉湖中学公共厕所工程的《建筑安装工程施工合同》，上述两项工程均由被告汇鑫建筑公司承建，并由项目经理被告杜一洪负责组织施工。至2016年9月上述两项工程均已完成建设施工。后被告玉湖中学为粉刷在该中学内原洱源扶贫办办公楼的外墙，被告玉湖中学与被告杜一洪经口头商议，被告玉湖中学将该办公楼墙面粉刷项目承包给被告杜一洪进行施工，工程量按25元/㎡进行结算。2016年10月3日，原告***经同学介绍受被告杜一洪雇用，为该办公楼墙面做粉刷，被告杜一洪与原告口头约定粉刷施工按20元/㎡进行结算。2016年10月10日上午10时许，原告在粉刷该办公楼一楼楼梯口时跌落受伤，当日被送至洱源县人民医院急诊，经DR检查为“右侧股骨颈骨折，折端轻度错位”。当日下午原告又到大理学院附属医院入院治疗，入院诊断为“右股胫骨颈头下型骨折”，原告在该医院住院治疗2天后出院，花费医疗费1878.38元，出院医嘱为“院外继续治疗”。被告杜一洪为原告在该医院住院治疗预付了医疗费2000元。2016年10月12日至2017年1月10日，原告在大理市马氏骨伤诊所进行中医治疗，诊断为“右股胫骨颈重度损伤粉碎骨折错位”，原告支出诊治医药费9800元。另原告还在大理市第一人民医院进行过复查。另为原告治疗，被告两次共向原告支付了19000元。2017年8月22日，原告委托大理市第一人民医院司法鉴定所对其伤残程度鉴定、后期医疗费评估以及误工、护理、营养时限评定，2017年8月24日，该司法鉴定所作出[2017]临床鉴定字第370号-372号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：原告的伤情为七级伤残，需后期医疗费50000元，误工365日、护理180日、营养90日。原告为该鉴定支出鉴定费2600元。诉讼中，因三被告均不认可大理市第一人民医院司法鉴定所作出的鉴定意见，被告杜一洪于2017年11月1日向本院申请司法鉴定，经本院委托，大理滇西司法鉴定中心于2017年12月22日作出“大理滇西司法鉴定中心[2017]临鉴字第574号”《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“1.被鉴定人***因此次外伤所致右股骨颈线性骨折，遗留双下肢长度相差为4.4cm的目前损伤，鉴定为九（Ⅸ）级伤残。2.被鉴定人***的后续医疗费用为45000.00元人民币（肆万伍仟元人民币）至46000.00元人民币（肆万陆仟元人民币）。3.被鉴定人***的误工期为365日，护理期为150日，营养期为180日”。被告杜一洪为该鉴定支出了鉴定费用3600元。另原告于2011年3月10日到大理市××镇务工居住，于2016年1月27日购买了位于大理经济开发区满江片区龙腾路南侧的云南东融滇西中药材物流营销中心第HZ-4幢17层1701号房，并在该房居住至今。

本院认为：原告***受被告杜一洪雇用，到被告玉湖中学校内做办公楼墙面粉刷，原告与被告杜一洪之间存在劳务雇佣关系。后原告在粉刷作业中跌落受伤，被告杜一洪作为雇主，应承担雇员受害的损害赔偿责任。原告进行粉刷作业时未注意安全，造成自身损害亦存在重大过错，应自担一定责任。被告汇鑫建筑公司作为被告玉湖中学运动场改造工程和公共厕所工程承建人，对被告杜一洪承包的被告玉湖中学办公楼墙面粉刷施工项目并不知情，也未在事后对被告杜一洪承包的办公楼粉刷墙面施工项目进行追认，故原告诉请要求被告汇鑫建筑公司承担连带赔偿责任不当，本院不予支持；被告玉湖中学，与被告杜一洪口头商定由被告杜一洪对办公楼墙面粉刷施工，未认真审查被告杜一洪个人和被告汇鑫建筑公司之间的关系及资质，存在选任过失，故应就原告的损害后果承担连带赔偿责任。诉讼中被告玉湖中学辩述墙面粉刷施工项目实为被告汇鑫建筑公司所做附属工程项目、并由镇政府支付费用的主张，并无依据证实，其辩解应由被告汇鑫建筑公司承担连带赔偿责任不能成立。综上，被告杜一洪应对原告在提供劳务中受到的损害后果承担70%的赔偿责任，原告自担30%的过错责任，由被告玉湖中学对被告杜一洪承担的赔偿责任承担连带赔偿责任。

关于原告的诉讼请求，其主张的医疗费11678.38元（1878.38元+9800元）合法有据，予以照准计算；伤残赔偿金原告主张按城镇标准计算，结合原告到大理市务工并于2016年1月在大理市购房居住状况，能确认原告经常在城镇居住务工的事实，其主张正当，但原告以七级伤残主张赔偿依据不当，诉讼中经本院委托鉴定原告为九级伤残，应按九级伤残计算，计114444元（28611×20年×20%）；误工费、护理费依原告务工实际，均应参照2016年度云南省其他服务业在岗职工平均工资、出院医嘱及鉴定意见计算，误工费计56512.95元（154.83元/天×365天），护理费计23224.5元（154.83元／天×150天），诉讼中原告主张误工费以建筑业标准计算不当；营养费以30元/天标准及鉴定意见180天计算，计5400元（30元/天×180天）；后期医疗费根据原告伤情及鉴定意见，以45000元确定；交通费原告未提交交通费凭据，结合原告就医情况，本院酌情确定为500元；原告的精神抚慰金主张，原告虽伤残，但其自身对损害存在过错，本院不予支持；原告支出的鉴定费2600元客观，并有票据，应与被告诉讼中申请鉴定支出的鉴定费3600元一并计入赔偿范围内计算，计6200元。综上，本院确认原告的损害赔偿范围为医疗费11678.38元、残疾赔偿金114444元、误工费56512.95元、护理费23224.5元、营养费5400元、后期医疗费45000元、交通费500元、鉴定费6200元，合计262959.83元。以上费用由原告自担78887.95元（262959.83×30%），剩余184071.88元（262959.83×70%）由被告杜一洪负责赔偿，扣减被告杜一洪已实际支付的21000元及鉴定费3600元，被告杜一洪再实际赔付原告159471.88元[184071.88元-(21000元+3600元）]，由被告玉湖中学承担连带赔偿责任。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：

一、原告***的医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、后期医疗费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费等各项费用合计262959.83元，由被告杜一洪赔偿184071.88元，其余款项由原告***自担。扣除被告杜一洪已赔付的21000元以及其支出的鉴定费3600元，实际向原告***赔付159471.88元，此款限于本判决生效之日起十日内支付。

二、被告洱源县玉湖初级中学对被告杜一洪应赔付款项承担连带赔偿责任。

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

案件受理费7714元，减半收取3857元，由被告杜一洪承担。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大理白族自治州中级人民法院。

审判员　　何华祥

二〇一八年三月二十日

书记员　　黄媛婷