克拉玛依市**工程建设有限公司、新疆瑞基工程建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）新02民终139号 上诉人（原审原告）：克拉玛依市**工程建设有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区顺安路13-308号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆荣远律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆瑞基工程建设有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区迎宾大道75-15-1号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：**轮，新疆瀛华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：克拉玛依市克拉玛依区住房和城乡建设局，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区油建路170号B座。 法定代表人：**，该局负责人。 委托诉讼代理人：***，男，该局职工。 原审第三人：克拉玛依市瑞基建材有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区迎宾大道75-15-1号。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**轮，新疆瀛华律师事务所律师。 原审第三人：克拉玛依市**投资有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区顺安路13号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，女，该公司员工。 上诉人克拉玛依市**工程建设有限公司（以下简称**工程公司）因与被上诉人新疆瑞基工程建设有限公司（以下简称瑞基工程公司）、克拉玛依市克拉玛依区住房和城乡建设局（以下简称克拉玛依区住建局）及原审第三人克拉玛依市瑞基建材有限责任公司（以下简称瑞基建材公司）、原审第三人克拉玛依市**投资有限公司（以下简称**投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2022）新0203民初2818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月10日立案后，依法组成合议庭，于2023年5月23日公开开庭进行审理。上诉人**工程公司之法定代表人***、委托诉讼代理人***、被上诉人瑞基工程公司之委托诉讼代理人***、**轮、被上诉人克拉玛依区住建局之委托诉讼代理人***、原审第三人瑞基建材公司之委托诉讼代理人**轮、**投资公司之委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **工程公司提出上诉请求：请求依法撤销新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2022）新0203民初2818号民事判决第一项、第二项，改判瑞基工程公司向**工程公司支付工程款及招投标押金共计5,998,737.87元。事实与理由：一、**工程公司一审时主***工程公司应付银河公园工程之外的四项工程款分别为1．***土方项目600,000元；2．克市应急水源地（***）工程-黑油山滑雪场荒山绿化工程（三标段）项目579,325.61元；3．克市南新路东延段（南泉路-金源大道）道路绿化工程140,483.07元；4．城区管网改造（三标段）项目374,837.38元，合计1,694,646.06元，一审仅支持了1,630,673.63元，系计算错误。**工程公司主张该四项工程中瑞基工程公司应退还投标押金60,000元，一审法院未予支持但未说明理由，请求二审法院予以纠正。二、银河公园工程工程款应按一审审计价支持。在该项目造价结算二审期间，**工程公司因不同意二审机构扣减相关费用，已向二审机构提出了异议，并向一审法院提起诉讼，要求对该工程造价进行司法鉴定。诉讼期间，瑞基工程公司未经**工程公司同意，擅自**认可了二审审计结论，损害了**工程公司合法权益。对因瑞基工程公司擅自**认可二审造价的行为，造成的不利后果应由其承担，不论其如何与克拉玛依区住建局结算，都应按照一审造价给**工程公司支付工程款。三、**工程公司未同意瑞基工程公司在银河公园工程应付工程款中扣除管理费。双方签订《分包合同》为无效合同，且该工程全部由**工程公司自行完成，包括施工、预付款进度款拨付、结算审计等，瑞基工程公司并未尽到管理职责，仅工程款经过其公司账户及挂名项目经理在相关资料上签名等必须的程序性工作。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”之规定及民法典的相关规定，人民法院可依法收缴承包人已经获得的违法所得，承包人尚未收取的，不应再继续收取。银河公园工程尚未最后结算，故瑞基工程公司无权收取管理费。四、对扣减高估冒算费260,685元不认可。1．结算表上只写了其他费用，未见到扣减高估冒算费用的其他依据，无法核实其他费用的构成及真实性。2．**工程公司在审计过程中已对二审审计造价提出异议，但是在争议协调过程中，瑞基工程公司未经过**工程公司同意即擅自在审计结论上**，导致银河公园工程造价核减错误，加之该工程历经多次图纸、设计变更，在造价预算过程中出现较大误差在所难免，而高估冒算与一二审审计扣减比例相关联，如建设方根据一二审造价差额情况计算了高估冒算费用，瑞基工程公司应告知**工程公司，并应对这笔费用提出异议并进行解释和说明，***工程公司未通知，即办理了结算，故**工程公司不同意扣减高估冒算费用。五、瑞基建材公司另案起诉了**工程公司及**投资公司支付商砼款，该案与本案有直接关联。 瑞基工程公司辩称，一审法院事实认定清楚，法律适用准确，请求驳回上诉，维持原判。1．关于投标押金的问题，款项是***打入***中，并不是汇入瑞基工程公司账户，而所谓的投标押金实际为开展投标所支出的费用，均由各愿意参与投标的人员承担，对此一审法院已在庭审中予以查明，**工程公司在举证阶段并未对所谓的60,000元予以出示，仅是根据瑞基工程公司对账的结果，对***要求扣除的投标费用予以质证，故其上诉理由无事实依据。2．瑞基工程公司在施工阶段、投标阶段、结算阶段以及材料合同签订、支出、资质证书的维护等均付出人力、物力，双方签订的合同明确约定了管理费用，一审法院对此认定正确。3．在**工程公司与瑞基工程公司其他施工合同中，对**工程公司原因造成的高估冒算费用均进行了扣除，而**工程公司仅对银河公园的不予认可，且并无不予认可的依据，克拉玛依区住建局在一审庭审中明确表明该扣除是依据审计规定，不可随意商议。4．对于**工程公司认为的逾期付款违约金，其既没有在一审诉求中提出，也没有法律依据。造成银河公园迟迟不予结算的原因在**工程公司，而非瑞基工程公司。一审法院在调查审计过程中，审计机构及业主单位亦明确向法院予以说明，故**工程公司应承担不利后果。5．**工程公司对管理费的上诉请求，没有事实依据，且**工程公司关于管理费、要求增加的应付工程款项逾期付款的违约金上诉请求已超出了二审法院审理范围。 克拉玛依区住建局辩称，请求驳回上诉，维持原判。 瑞基建材公司的答辩意见跟瑞基工程公司意见一致。 **投资公司同意**工程公司的上诉请求及上诉理由。 **工程公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令瑞基工程公司向**工程公司支付未付工程款579,929.37元（瑞基工程公司应付工程款总额为7,938,599.67元，扣减**工程公司及**投资公司通过瑞基工程公司***建材公司应支付的商砼款：2016年三方协议抵扣商砼款1,939,861.80元及剩余商砼款5,418,805.50元）；2．判令克拉玛依区住建局在未付工程款的范围内承担连带付款责任。 一审法院认定事实：2016年，**工程公司（承包方、乙方）与瑞基工程公司（发包方、甲方）签订《瑞基工程专业分包合同》，约定“甲方将银河公园景观提升工程交由乙方进行施工，工期自2016年9月30日至2016年12月31日，合同价款暂定783.1464万元，甲方按照工程造价6％计取管理费；税金无增值税发票部分按11％扣取，乙方提供相应进项发票后，可扣减相应的税款。主材料与甲方签订合同并由甲方支付，按本合同第六款相关规定执行；劳保统筹金甲方代收代缴（不向乙方退还）。五、工程款及预（结）算款--执行瑞基公司《工程款支付管理办法》1．工程（进度、预付）款支付：乙方必须及时准确办理满足工程款支付的前期手续（开工报告、工程进度预算等），甲方待业主工程款支付到账后，按实际完成工程量80％的比例和甲方确认的实际完成产值分批支付工程款，办理工程季度审批表，并扣除当期发生的管理费用、税金、全额材料费（如有发生）、公司签订合同的材料款、劳务费及相关工程费用后［以物资部（项目部）核算依据为准］，经甲方相关部门复核、签字后支付工程款；投标费用40,000元在竣工结算中给予退还。……六、材料供应：1．本工程材料相关的货款，材料、设备的费用发生后在乙方的工程款中扣除。2．如乙方自行签订采购、租赁等合同，均与甲方无关，与供货商发生的任何经济纠纷，甲方不承担任何经济、法律责任。该方面的合同发生纠纷，如果牵连甲方仲裁，诉讼的，乙方愿意支付甲方结算价1％-5％名誉损害赔偿金。3．商品混凝土在与市场同等价格的前提下必须由甲方供应，具体价格按双方签订协议执行。4．主要材料由乙方负责确认单价（按到账资金情况确定付款方式），材料供应商与公司签订合同，发票税款抵扣相应11％的增值税。所有经公司采购的材料，物资管理费按1％收取。……十、质保金1．甲方从乙方工程结算款中扣留5％的价款（业主扣留比例高的按业主规定执行），作为乙方抵押工程资料和工程质量保证金……2．质保金的返还：待质保期满确无质量问题，由乙方负责工程回访并办理回访手续，业主将质保金支付到甲方账户后，乙方按甲方规定办理手续予以支付。……十三、其他1．乙方必须严格执行甲方的各项管理制度、服从项目部管理，并按项目部要求分摊项目部有关费用。甲方派出相关人员进行现场管理，执行公司项目部管理规定，项目部人员薪酬及现场管理经费、人员及证书费用按市场价由乙方承担，乙方配备办公室、会议室，以及电脑、打印机；办公室和会议室应按公司要求或业主要求配备；项目发生的业务经费由承包人承担。”该合同还对质量标准、健康安全与环境、风险管理、质保金、资料管理及违约责任等其他事项作了约定。签订合同当天，**工程公司***工程公司出具承诺书，载明“我本人经现场勘查并计算，银河公园景观提升工程的图纸、合同条款、技术规范，及新疆天麒工程项目管理咨询有限公司发放的招标文件后，我方愿以人民币7,831,640元的总价投标及按上述合同条款确定的其他总价，并按上述图纸、合同条款、技术规范的条件要求承包上述工程的实施、完工和维修，本人对投标价中的权利及风险均已知晓，不会因上述问题与新疆瑞基工程公司发生争议和纠纷，因上述问题的责任由本人承担。”**工程公司在下方**，其法定代表人***签字。同时该合同附件中还附有承包合同（内部）会审／回签单，记载项目名称为银河公园景观提升工程，内部承包人**工程公司，项目经理为***，开工、竣工时间为2016年9月30日至2016年12月31日。合同签订后，**工程公司依约对银河公园景观提升工程进行了施工。2017年9月30日，银河公园景观提升工程完成竣工验收。瑞基工程公司向**工程公司支付工程款1,818,700元，为**工程公司代付材料费1,828,981.95元。剩余工程款至今未付，故**工程公司诉至一审法院。**工程公司曾***工程公司交付银河公园景观提升工程招投标押金40,000元。瑞基工程公司提出在银河公园景观提升工程的工程结算款中还应当扣除2016年10月至2017年7月期间为农民工支付工伤保险费2,208.35元、招标费用4,003元、项目人员工资110,209.89元及工会经费374元，共计116,795.24元。**工程公司对招标费用4,003元认可，但认为工伤保险无法看出是为哪个工地的工人购买的保险，对项目人员工资表不认可，认为瑞基工程公司人员并未在银河公园工程中实施管理行为。克拉玛依市克拉玛依区园林绿化管理局因2019年政府机构合并，现划归克拉玛依区住建局。2016年10月15日，克拉玛依市克拉玛依区园林绿化管理局（发包人）与瑞基工程公司（承包人）签订《银河公园景观提升工程建设工程施工合同》，约定双方就银河公园景观提升工程施工及有关事项达成协议，工程南起新月路，北至北斗路，西临新月小区，东侧与圣桥疗养公寓相连，景观面积约为57,394.56㎡，提升面积约为50,079㎡，其中包括绿化面积约35,358㎡，铺装面积约为14,721㎡，项目主要包括场地的硬化，配套园林小品、灯光、绿化、现状建筑外装修等，具体内容详见招标文件；工程承包范围：银河公园景观提升工程施工设计图纸范围所包括的拆除工程、场地平整工程、树木移植工程、绿化种植及绿化养护工程（养护期为四年）、配套的绿化灌溉系统工程、场地的硬化工程、配套园林小品及灯光工程、现状建筑外装修工程等全部施工内容及保修责任和义务；计划工期2016年9月30日至2016年12月31日；签约合同暂定价为7,831,640元；承包人项目经理为***。该合同还对质量标准及其他事项进行了约定。2017年9月30日，瑞基工程公司与克拉玛依市政公用管理局办理了银河公园景观提升工程竣工验收交接证明，工程质量评定结果：符合设计及施工质量验收规范。克拉玛依区园林绿化管理局于2016年12月13日***工程公司拨付45,100元，2016年12月16日拨付1,060,000元。2017年7月31日拨付2,087,800元，2017年8月23日拨付1,789,200元，2022年1月29日拨付372,300元，2022年6月2日拨付1,996,349.15元，共计7,350,749.15元。瑞基工程公司就银河公园景观提升工程报审结算造价为10,679,212.58元，由克拉玛依区审计局委托审计部门审计，一审工程款审定价为9,863,208.06元；二审工程款审定总价为8,989,145.86元。克拉玛依区住建局暂扣质保金412,390元、绿化养护费741,336.71元、因送审价格、一审审定价款与二审审定价款差额较大扣除高估冒算费260,685元。另瑞基工程公司为**工程公司交纳劳保统筹费223,985元，庭审中瑞基工程公司自认社保部门已经退回156,789.50元。**工程公司对银河公园景观提升工程中的按照结算价计算6％的管理费即539,348.75元及用工程款抵扣**工程公司欠付第三人瑞基建材2016年11月30日前的商砼款1,939,861.80元无异议。庭审中，**工程公司出具养护开工报告、竣工报告、工程回访保修质量验收表，证实银河公园景观提升工程（养护）保修期自2017年10月1日至2021年9月30日，2022年1月5日，该养护工程已经建设单位、接收单位、施工单位、监理单位验收合格。另，**工程公司与瑞基工程公司合作有：城区部分管网技术改造工程（2016年）、克拉玛依应急水源（***）工程--黑油山滑雪场荒山绿化、克拉玛依市南新路东延（南泉路-金源大道）道路绿化工程、克拉玛依***建设工程（2015年）及银河公园景观提升工程。其中双方一致确认瑞基工程公司未付的工程款为克拉玛依***建设工程（2015年）600,000元；克拉玛依应急水源（***）工程--黑油山滑雪场荒山绿化579,325.61元；城区部分管网技术改造工程（2016年）340,307.43元。另有克拉玛依市南新路东延（南泉路-金源大道）道路绿化工程**工程公司主张还有剩余工程款111,040.59元未结算，瑞基工程公司辩称扣除***为招标支出的费用报销款23,677.60元、工会经费586.81元及张年平2014年8月至2016年1月期间的社保费用29,340.64元，还应向**工程公司支付剩余工程款57,435.54元；**工程公司对上述扣款不予认可，认为该费用系瑞基工程公司为其员工报销及缴纳社保的费用，与**工程公司无关。瑞基建材公司与**工程公司、**投资公司之间商砼买卖合同纠纷已向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程施工，发包人支付价款的合同。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。引起本案纠纷的法律事实均发生在民法典施行前，应当适用当时的法律、司法解释。本案的争议焦点为：一、**工程公司与被告瑞基工程公司所签的《瑞基工程专业分包合同》是否有效；二、主张支付工程价款的诉讼请求能否成立。关于争议焦点一：**工程公司与瑞基工程公司所签的《瑞基工程专业分包合同》是否有效。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定，“总承包人或者勘查、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘查、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2004）第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。本案中，瑞基工程公司将其从克拉玛依区住建局处承包的工程全部转包给**工程公司，违反上述法律规定，案涉《瑞基工程专业分包合同》无效。关于争议焦点二：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2004）第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案**工程公司已依约施工完毕，且银河公园景观提升工程已经完成竣工验收，对于**工程公司工程价款可依据双方在《瑞基工程专业分包合同》中约定的结算条款“合同价款暂定7,831,464元，甲方按照工程造价6％计取管理费”进行计算，而此处合同价款的暂定价7,831,464元即与瑞基工程公司与克拉玛依区住建局签订的《银河公园景观提升工程建设工程施工合同》合同价款一致，且根据庭审查明，**工程公司与瑞基工程公司协议的合同价款即瑞基工程公司与业主方的合同价款，而本案瑞基工程公司与业主方的合同价款最终二审审定价为8,989,145.86元，由此可以确定**工程公司与瑞基工程公司就银河公园景观提升工程的合同价款为8,989,145.86元。对于**工程公司提出二审核减错误，但未提出审计过程中的二审存在违反程序或其他影响审计部门二审结果的实质性证据，故对**工程公司提出的意见，一审法院依法不予采信。因案涉银河公园景观提升工程已于2017年9月30日完成竣工验收，**工程公司亦于2022年1月5日完成了绿化养护部分的竣工验收，瑞基工程公司应向支付相应质保金及绿化养护费。关于克拉玛依区住建局在未付工程款承担连带付款责任的诉讼请求，克拉玛依区住建局暂扣质保金412,390元、绿化养护费741,336.71元，合计1,153,726.71元尚未结算，克拉玛依区住建局作为银河公园景观提升工程的发包方，除扣留质保金与绿化养护费外，其他费用均已支付完毕，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2004）第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”，故对**工程公司此项诉讼请求，合法有据，一审法院依法予以支持。因送审价格、一审审定价款与二审审定价款差额较大被克拉玛依区住建局扣除高估冒算费260,685元，系工程审计及付款过程中的客观事实，瑞基工程公司也并未领取到上述款项，故亦应从瑞基工程公司向**工程公司工程款中扣减。另瑞基工程公司为**工程公司交纳劳保统筹金223,985元，庭审中瑞基工程公司自认社保部门已经退回156,789.50元。劳保统筹金是建设单位必须缴纳的费用，而**工程公司与瑞基工程公司在《瑞基工程专业分包合同》约定“劳保统筹金甲方代收代缴（不向乙方退还）”，此处“甲方代收代缴（不向乙方退还）”含义为“***公司代为缴纳，之后在向**工程公司结算工程款时扣除”的意思，在签订上述条款时，双方并未预见到劳保统筹金将来可能退还的情形，现瑞基工程公司自认缴纳劳保统筹金223,985元，已经退还150,000元，故在结算工程款时理应扣除实际缴纳的费用67,195.50元（223,985元-156,789.50元）。**工程公司提出劳保统筹金已全部退还，不应在工程款中另行扣除的主张，无相应证据证实，依法不予采信。对***工程公司提出在工程款中扣除税金453,040.85元、代付工人工伤保险2,208.35元、招投标费用4,003元及项目人员工资110,209.89元的答辩意见。依法纳税是每个公民的义务，是由企业或个人上缴给税务机关，不属于民事案件处理的范围，故对税金部分不予处理。代付工人工伤保险的费用，瑞基工程公司虽出具了部分缴费凭证，**工程公司不予认可，且瑞基工程公司无其他证据证实工伤保险费用与**工程公司之间的关联性，故依法不予采信。招投标费用4,003元，**工程公司同意在其交付的招投标押金中扣除。项目人员工资110,209.89元及工会经费374元，**工程公司不予认可，且瑞基工程公司人员无其他证据证实其派驻管理人员在案涉银河公园景观提升工程中实施了管理行为，此项费用，依法不予采信。银河公园景观提升工程，瑞基工程公司应向**工程公司支付工程款2,534,372.86元（8,989,145.86元-高估冒算费260,685元-劳保统筹金67,195.50元-管理费539,348.75元-已付工程款及劳务费1,818,700元-商砼款1,939,861.80元-材料款1,828,981.95元），返还招投标押金35,997元（40,000元-4,003元）。克拉玛依区住建局在未付工程款1,153,726.71元（质保金412,390元＋绿化养护费741,336.71元）范围内承担连带责任。关于克拉玛依市南新路东延（南泉路-金源大道）道路绿化工程的工程款，瑞基工程公司辩称扣除**为招标支出的费用报销款23,677.60元、工会经费586.81元及***2014年8月至2016年1月期间的社保费用29,340.64元，还应支付剩余工程款57,435.54元；**工程公司对上述扣款不予认可，认为该费用系瑞基工程公司为其员工报销及缴纳社保的费用。瑞基工程公司主张从相关工程款中扣除费用，首先应当举证证明上述费用与该工程有关，因其无法证实关联性，故依法不予采信。综上，瑞基工程公司应向**工程公司支付银河公园景观提升工程款2,534,372.86元、克拉玛依***建设工程（2015年）600,000元、克拉玛依应急水源（***）工程--黑油山滑雪场荒山绿化579,325.61元、城区部分管网技术改造工程（2016年）340,307.43元、克拉玛依市南新路东延（南泉路-金源大道）道路绿化工程款111,040.59元，返还招投标押金35,997元，以上共计4,201,043.49元。因瑞基建材公司与**工程公司、**投资公司之间商砼买卖合同纠纷已向一审法院提起诉讼，故在本案中不予处理商砼款的抵扣事宜。一审法院遂判决：一、新疆瑞基工程建设有限公司向克拉玛依市**工程建设有限公司支付工程款及招投标押金共计4,201,043.49元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、克拉玛依市克拉玛依区住房和城乡建设局在未付工程款1,153,726.71元范围内对上述款项承担连带付款责任。 二审中，**工程公司为证明其主张向本院提交以下证据：1．克拉玛依市克拉玛依区市政公用管理局**的《超合同价情况说明》，证实因涉案银行公园工程设计图纸发生重大变化，导致工程量增加，在案涉工程造价送审后一审和二审造价也存在将近900,000元的差额，审计单位一审、二审对案涉工程的造价审定存在较大争议，故不应扣除高估冒算费用。瑞基工程公司经质证认为，该证据没有**，不是新证据，对真实性无法确认，合法性、关联性不予认可。克拉玛依区住建局、瑞基建材公司同意瑞基工程公司的质证意见。**投资公司对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。 克拉玛依区住建局向本院提交《协议书》一份，证明高估冒算费用扣除的依据。**工程公司经质证认可其真实性、合法性，对证明目的不予认可，认为该证据反而证明因为甲方设计的图纸发生了较大变化造成的高估冒算，并非**工程公司的过错，故不应扣高估冒算费用。瑞基工程公司对该证据真实性、合法性、关联性均予以认可。瑞基建材公司、**投资公司对该证据均无异议。 本院经审查认为，**工程公司提交的《超合同价情况说明》系其自行制作，落款未加盖印章，对其真实性不予确认，对该证据不予采信。克拉玛依区住建局提交的《协议书》加盖了签订合同双方印章，其内容反映双方对于高估冒算情形的约定，**工程公司对协议书真实性亦予以认可，本院对该证据真实性、合法性、关联性予以确认，对该证据予以采信。 二审查明，克拉玛依区市政公用管理局与瑞基工程公司签订《协议书》，载明：“工程名称：银河公园景观提升工程经双方协商一致，拟定如下协议：……（2）乙方送审的工程结算价要据实结算，严禁高估冒算，审减率以终审价为基数，不得超过终审价的10％。否则乙方将承担超过部分的中介审核咨询费，同时每超过规定误差的1％，扣减工程总造价的0.5％，最低不少于1,000元，在结算价款中扣除。”双方加盖法定代表人印章及单位公章。 另查，**工程公司***工程公司缴纳投标押金60,000元，瑞基工程公司认为该费用系向**支付，且已用于支付投标相关费用，并提交**出具的《情况说明》及制作的支付明细，但支付明细未经**工程公司法定代表人***签字确认。 二审庭审中，对于**公司主张南新路东延段（南泉路-金源大道）道路绿化工程、城区管网改造（三标段）项目中回访费、税金等63,972.43元不应扣除的意见，瑞基公司经核对，认可南新路东延段（南泉路-金源大道）道路绿化工程中回访费29,118.45元、城区管网改造（三标段）项目回访费20,371.60元及税金13,413.21元合计62,903.26元不应扣除，本院依法予以确认。 本院二审审理查明的其他事实与一审判决查明的事实一致，对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，案涉诉讼纠纷的法律事实发生在民法典施行前，应当适用当时的法律、司法解释。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，瑞基工程公司将案涉工程转包给**工程公司，双方签订的《瑞基工程专业分包合同》系无效合同。因案涉银河公园景观提升工程已经竣工验收合格，**工程公司可参照合同约定请求支付工程价款。本案的争议焦点为：瑞基工程公司应付工程款金额是多少。对于一审法院认定的瑞基工程公司应付工程款金额，**工程公司上诉提出以下异议，本院分析如下： 1．关于除银河公园景观提升工程以外的四项工程具体金额的认定。**工程公司主张一审法院对南新路东延段（南泉路-金源大道）道路绿化工程、城区管网改造（三标段）项目中回访费、税金等费用合计63,972.43元不应扣除。瑞基公司二审中经核对，认可南新路东延段（南泉路-金源大道）道路绿化工程回访费29,118.45元、城区管网改造（三标段）项目回访费20,371.60元及税金13,413.21元，合计62,903.26元不应扣除，本院依法予以确认。对于**工程公司主张南新路东延段（南泉路-金源大道）道路绿化工程及城区管网改造（三标段）项目应按照《**公司各项目汇总表》载明的项目结算金额扣除养护费、高估冒算费后再计算管理费金额，即认为上述项目中多扣减管理费1,069.17元（324.03元＋745.14元）的主张不予认可。案涉《瑞基工程专业分包合同》约定“合同价款暂定7,831,464元，甲方按照工程造价6％计取管理费”。即根据双方合同约定，管理费扣除系按照工程造价的一定比例计算收取，**工程公司主张在工程结算金额基础上扣减相关费用后再计算管理费与双方约定不符，本院依法不予支持。 2．关***工程公司是否应退投标押金60,000元。**工程公司主张其法定代表人******工程公司负责招投标事务负责人**支付的60,000元投标押金应予返还，提交50,000元转账凭证及**出具的《情况说明》。瑞基工程公司认为***收取投标押金并非履行职务行为，并主张该投标押金已用于支付投标相关费用，***还存在欠付投标费用15,774.60的情形。本院经审查认为，瑞基工程公司提交***出具的《情况说明》载明**在瑞基工程公司中原职务为投标负责人，前期招投标由***个人账户对接，该陈述与瑞基工程公司主张***收取招投标押金并非履行职务行为的抗辩意见相矛盾。《情况说明》载明***预交了60,000元投标押金用***工程公司的招投标事务，对于该事实本院予以确认。关***工程公司主张***制作明细表证明该60,000元投标押金已支付完毕并存在***欠付情形，该明细表并无***或**工程公司签字或加盖公章确认，瑞基工程公司向**转款支付的费用也不能证明与其主张垫付***超支的招投标费用的关联性，**工程公司主张投标押金60,000元应予退还于法有据。一审法院对该事实未予处理，本院依法予以纠正。 3．关于银河公园景观提升工程结算价是否应按二审审定价认定。根据查明事实，克拉玛依区审计局按照法定程序对银河公园景观提升工程造价进行核定，**工程公司未能举证证明其审计程序不合法、审计内容有误，故其对二审审定价不认可，主张按一审审定价认定的上诉请求于法无据，本院依法不予支持。 4．关***工程公司应付工程款中是否应当扣除银河公园景观提升工程的管理费539,348.75元。**工程公司主***工程公司未在银河公园景观提升工程中履行派驻人员管理的职责，案涉合同系无效合同收取管理费违法，以及该工程二审审定价未经**工程公司认可等。根据瑞基工程公司提交的《中标单位项目管理人员名单》、案涉工程竣工验收资料等证据，证***工程公司对银河公园工程项目履行了管理职责，该工程结算时扣除管理费539,348.75元符合双方合同约定、交易惯例及查明事实。结合**公司对本案中除银河公园景观提升工程外的其他四项工程收取管理费并无异议，一审法院认定银河公园景观提升工程管理费539,348.75元应予扣除并无不当。 5．瑞基工程公司应付工程款中是否应扣除高估冒算费260,685元。**工程公司主张银河公园景观提升工程的送审价、一审、二审审定价相差较大系图纸变化导致，并非其主观高估冒算。根据克拉玛依区住建局与瑞基工程公司签订的《协议书》内容，对案涉工程送审结算价应据实计算，否则应扣除高估冒算费用。因**工程公司对于银河公园景观提升工程的送审价格、一审审定价款与二审审定价款差额较大，克拉玛依区住建局扣除高估冒算费260,685元，符合双方合同约定，系工程审计及结算过程中的客观事实，故一审法院认定高估冒算费260,685元应予扣除并无不当，本院依法予以维持。 综合以上分析，瑞基工程公司应向**工程公司支付克拉玛依***建设工程（2015年）600,000元、克拉玛依应急水源（***）工程--黑油山滑雪场荒山绿化579,325.61元、城区部分管网技术改造工程（2016年）374,092.24元（340,307.43元＋20,371.60元＋13,413.21元）、克拉玛依市南新路东延（南泉路-金源大道）道路绿化工程款140,159.04元（111,040.59元＋29,118.45元），返还招投标押金95,997元（35,997元＋60,000元），银河公园景观提升工程的工程款2,534,372.86元，合计应付工程款4,323,946.75元。 关于克拉玛依区住建局承担责任的方式。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2004）第二十六条第二款规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。在当事人没有明确约定或者法律明确规定的情况下，不宜将发包人向实际施工人承担责任的方式认定为连带责任。故克拉玛依区住建局应在未付工程款1,153,726.71元（质保金412,390元＋绿化养护费741,336.71元）范围内向**工程公司承担付款责任。 综上，上诉人**工程公司的上诉请求部分成立。一审认定事实及判决结果有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2004）第二条、第四条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2022）新0203民初2818号民事判决； 二、被上诉人新疆瑞基工程建设有限公司向上诉人克拉玛依市**工程建设有限公司支付工程款及招投标押金共计4,323,946.75元，于本判决生效之日起十日内履行完毕； 三、被上诉人克拉玛依市克拉玛依区住房和城乡建设局在未付工程款1,153,726.71元范围内承担付款责任； 四、驳回上诉人克拉玛依市**工程建设有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回上诉人克拉玛依市**工程建设有限公司的其他上诉请求。 一审案件受理费53,791.17元，由上诉人克拉玛依市**工程建设有限公司负担15,017.99元，由被上诉人新疆瑞基工程建设有限公司负担38,773.18元。二审案件受理费20,979元，由上诉人克拉玛依市**工程建设有限公司负担5,857.14元，由被上诉人新疆瑞基工程建设有限公司负担15,121.86元。 本判决为终审判决。 审 判 长　叶　　　　　　楠 审 判 员　李　　 德　　 明 审 判 员　李　　　　　　萍 二〇二三年七月十七日 法官助理　马　　　　　　照 书 记 员　穆耶赛尔依力哈尔