福建省兴龙新能材料有限公司、福建兴科建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省龙岩市中级人民法院

民事判决书

（2019）闽08民终1337号

上诉人（原审被告）：福建省兴龙新能材料有限公司，住所地福建省连城县庙前镇工业集中区，统一社会信用代码91350825M00005HK6Q。

法定代表人：***，职务：总经理。

委托诉讼代理人：**，男，系上诉人员工。

委托诉讼代理人：***，北京盈科（厦门）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：福建兴科建设工程有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区南城南环中路**东湖花园**楼****，统一社会信用代码91350800062273549U。

法定代表人：***，职务：执行董事。

委托诉讼代理人：***，福建振岳律师事务所律师。

上诉人福建省兴龙新能材料有限公司（以下简称兴龙公司）因与被上诉人福建兴科建设工程有限公司（以下简称兴科公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省连城县人民法院（2017）闽0825民初2104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人兴龙公司的委托诉讼代理人**、***和被上诉人兴科公司的委托诉讼代理人***参加诉讼。本案现已审理终结。

兴龙公司上诉请求：撤销原判，依法发回重审或驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审未认定竣工资料交付亦系被上诉人的主要合同义务错误，在本案中，交付竣工资料已成为被上诉人享有收取工程款权利时必须履行的对等义务。上诉人与被上诉人于2016年9月28日签订的《建设工程施工合同》，其中第八条约定：工程具备竣工验收条件，乙方向甲方申请工程竣工验收，递交竣工验收报告并提供完整的竣工资料，对符合竣工验收要求的工程，甲方收到竣工报告后即进行验收。《工程施工合同》第十条第3款约定：工程竣工验收合格后，及时办理工程结算，工程造价经审核确定一个月内，甲方拨付给乙方至工程款总额的95%。根据《合同法》第六十条的规定，被上诉人应当按照约定全面履行自己的义务，被上诉人向上诉人提供工程竣工报告相关材料是被上诉人主要合同义务，在其履行该义务之前，依《合同法》第六十七条规定，上诉人享有先行履行抗辩权。二、对于工程造价的鉴定结论，不能以鉴定结论代替双方在《工程施工合同》中的约定，具体工程量的确定，合同中约定:以实际发生额并经双方验收为准，但鉴定结论中，把未经发包方和监理单位签证的工程量与经发包方和监理单位签证的工程量不加区别都计入总工程量，与事实不符。三、关于工程价款利息问题，一审法院适用司法解释错误，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》确定应付款时间遵循约定优先原则，双方《工程施工合同》中，上诉人与被上诉人双方已约定支付工程尾款条件为被上诉人提供工程竣工报告相关材料后，显然，付款时间只能在提供工程竣工报告相关材料并对工程价款结算之后，双方对这一付款时间的约定应无疑义。退一万步说，即使计算利息，对工程质量保修金部分其计息起算时间理应推迟一年。三、一审法院严重违反法定程序，被上诉人的一审诉讼代理人***是不适格的代理人，***并不是被上诉人的员工，一审时其作为被上诉人的员工出庭发言。另案中***同时以其他公司的员工的身份作为诉讼代理人出庭。一审法院疏于审查委托代理人的资格，严重违反法定程序，请求发回重审。一审法院事实认定不清，一审法院没有对上诉人提交的证据《协议书》进行审查、质证，即使有审查质证也没有在判决书中载明。

兴科公司辩称：一、本案涉案建设工程完工后兴龙公司已将工程投入使用，本案工程应视为已竣工，工程投入使用之日即为竣工日期，依约依法兴龙公司应向兴科公司支付工程款。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、本案涉案工程已于2017年4月5日完工后由兴龙公司实际投入使用，该事实经相应证据予以证实，且兴龙公司在一审法庭上当庭认可。2、兴龙公司以种种理由对涉案工程不进行竣工结算，为此兴科公司于2017年8月26日将工程竣工结算和竣工资料的相关材料已通过邮政快递方式递交给兴龙公司，兴龙公司已认可于第二天即2017年8月27日收到工程竣工结算和竣工资料的相关材料。3、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；”和第十四条第三项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，本案涉案工程应视为竣工验收，同时依据双方签订《工程施工合同》，合同约定：工程款待竣工验收结算后一次性付清。故此依据相应法律法规及合同约定和权利义务对等原则，兴龙公司应履行支付工程款的义务。二、本案涉案工程造价鉴定是经过一审法院通过合法程序委托具有合法鉴定资质的鉴定机构进行鉴定的，该鉴定机构出具《司法鉴定意见书》是合法有效的，一审法院采信是合法的，也是正确的。本案涉案工程在施工过程中上诉人作为建设单位及监理公司均未对建设工程进行鉴证，也拒绝签证，此行为上诉人明显属于违法行为，兴龙公司对此提出上诉理由无理，应予以驳回。三、兴龙公司未能依约如期向兴科公司支付工程款，兴龙公司长期恶意拖欠兴科公司的施工工程款，依法兴龙公司应承担逾期支付的利息。一审法院判决兴龙公司支付逾期付款的利息是合理合法的。本案兴龙公司不仅在本案工程施工中未及时支付给兴科公司的工程施工进度款，而且在本案工程已竣工结算的情况下，兴龙公司仍然恶意拖欠兴科公司巨额的工程施工款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七、十八条规定，兴龙公司应承担逾期支付工程款的利息。四、关于上诉人提出一审程序的问题，***是被上诉人公司员工，因为代理律师为外地律师，一个人接受被上诉人委托，为了接收材料方便，所以增加了***作为代理人。***第二次开庭虽坐在原告席上，但是没有对本案事实部分进行发言，***仅履行了接收材料的行为，对案件没有造成实质性的影响，被上诉人认为一审法院没有程序违法。

兴科公司向一审法院起诉请求：1.判令兴龙公司支付施工工程款350,764.36元；2.本案全部诉讼费用由兴龙公司承担。后兴科公司当庭增加诉讼请求，要求兴龙公司支付以本金350,764.36元为基数按中国人民银行同期贷款利率从2017年9月26日起至实际付清欠款之日止的利息。

一审法院认定事实：2016年9月28日，兴科公司（乙方）与兴龙公司（甲方）签订《工程施工合同》，合同约定：由兴科公司以包工包料方式承建兴龙公司位于连城县年产30000吨电池级硫酸锰附属工程，含大门、门卫室、配电房、设备基础等；具体工程量以实际发生额并经双方验收为准，按现行工程造价计算程序和工程计算规则下浮13%；合同施工期为合同签订之日起30天；合同工程量约为950000元；双方约定工程量85%按月结算，乙方可向甲方提出拨付工程进度款申请，经监理单位、甲方审核确认后拨付进度款，其余工程款待竣工验收结算后一次性付清；工程具备竣工验收条件，乙方向甲方申请工程竣工验收，提交竣工验收报告并提供完整的竣工资料，对符合竣工验收要求的工程，甲方收到竣工报告后即进行验收；工程竣工验收合格后，及时办理工程结算，工程造价经审核确定一个月内，甲方应拨付给乙方至工程款总额的95%;预留5%为工程保修金，工程保修期为一年，从竣工验收合格之日起计算。

一审另查明，工程于2016年10月进场施工，于2017年4月底完工，工程未组织竣工验收，兴龙公司在工程完工后将工程投入使用。因双方对工程造价有异议，兴科公司于2018年4月10日申请对涉案工程造价进行鉴定，经一审法院司法鉴定管理办公室摇号确定，由福建**土木工程管理有限公司接受委托。因缺乏工程预算书，结算单价无法确定，一审法院于2019年3月26日组织双方对材料、机械台班单价、费用定额等适用标准达成一致意见。2019年4月24日，福建**土木工程管理有限公司出具《司法鉴定初步意见书》，核定工程造价为627,519元，兴科公司支付鉴定费10,400元。另查明，兴龙公司至今共支付工程款406,396.64元。

一审法院认为：一、兴龙公司付款条件是否成就。兴科公司与兴龙公司签订的《工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方当事人均应按合同约定全面履行义务。支付工程款是兴龙公司最主要的合同义务。本案工程虽未组织竣工验收，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，本案工程应视为已竣工，且兴龙公司在庭审中表示其已在工程完工后将工程投入使用，其依法应履行支付工程款的义务。二、本案工程造价及结欠工程款如何确认，保修金如何处理。本案双方对工程造价存有争议，经依法委托福建**土木工程管理有限公司鉴定工程造价为627,519元。兴科公司对鉴定无异议，兴龙公司对鉴定存有异议。一审法院认为，福建**土木工程管理有限公司系经合法程序选定，具有合法鉴定资质的鉴定机构，其出具的鉴定结论具有专业性。在福建**土木工程管理有限公司出具《司法鉴定初步意见书》后，一审法院亦曾向双方释明，若对鉴定结论有异议可先提出书面意见，但兴龙公司未提出任何书面意见，也未申请鉴定人员出庭接受质询，庭审中亦未提出足以反驳鉴定结论的意见，故对福建**土木工程管理有限公司鉴定结论予以采纳。关于保修金问题：双方在合同中确认保修金为工程总价款的5%，保修期限为竣工验收合格之日起一年。兴龙公司实际使用工程至今已有2年多时间，合同约定的工程保修期限业已届满，本案保修金不应扣除。综上，一审法院依法确认兴龙公司应支付兴科公司工程款为627,519元-406,396.64元=221,122.36元。三、工程款利息是否应当计算。虽然兴科公司在第一次庭审中当庭增加利息的诉讼请求，但本案经二次庭审，已给予兴龙公司足够的举证和答辩期限，兴科公司增加诉讼请求合法，予以支持。本案工程已于2017年4月底完工后由兴龙公司实际投入使用，但兴龙公司至今未支付剩余工程款。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，兴科公司主***公司支付自2017年9月26日起至实际付款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，系对其民事权利的处分，具有事实和法律依据，予以支持。关于兴科公司预付的鉴定费用10,400元，结合鉴定情况，酌情确定由福建兴科建设工程有限公司负担4000元，由福建省兴龙新能材料有限公司负担6400元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第三项、第十七条、第十八条第一项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条的规定，判决：一、兴龙公司应于判决生效之日起二十日内支付兴科公司工程款221,122.36元，并支付自2017年9月26日起至实际付款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、兴龙公司应于判决生效之日起二十日内支付兴科公司鉴定费用6400元；三、驳回兴科公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6561元，减半收取计3280.50元，由兴科公司负担1280.50元，由兴龙公司负担2000元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

经审理查明，双方当事人对一审查明的事实均未提出异议，对一审查明的事实，本院予以确认。

本案二审双方当事人争议的焦点为：一、涉案工程是否具备支付剩余工程款的条件？二、一审委托鉴定机构出具的工程造价鉴定结论能否采纳？三、利息起算时间如何确定？四、一审是否存在程序违法？对此，予以分析认定如下：

本院认为，关于涉案工程是否具备支付剩余工程款的条件问题。本案系建设工程施工合同纠纷，发包方的主要义务是按照合同约定及时支付工程款，承包方的主要义务是按照合同约定时间施工并交付合格工程。根据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务。一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付工程款与交付竣工验收资料是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者是承包方的附随义务，二者不具有对等关系。本案中兴龙公司已将工程投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，本案工程应视为已经竣工，兴科公司履行了合同的主要义务，兴龙公司依法应履行支付工程款的义务。双方在《工程施工合同》中约定兴科公司向兴龙公司申请工程竣工验收时应递交竣工验收报告并提供完整的竣工资料。兴科公司在一审时举证证明其已通过快递的方式向兴龙公司提交了竣工资料，兴龙公司认为兴科公司提供的竣工资料并不完整，但其在收到资料时并未提出书面异议意见，故本院对其该上诉主张不予采纳。

关于一审委托鉴定机构出具的工程造价鉴定结论能否采纳的问题。一审法院根据兴科公司的申请委托福建**土木工程管理有限公司进行了工程造价鉴定。**（2019）咨鉴字第03号《司法鉴定初步意见书》是具有鉴定资格的机构出具的书证，鉴定程序合法且鉴定人员亦至现场进行了勘验。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”兴龙公司虽对鉴定结论有异议，但未能提出足以反驳的证据和事实依据推翻鉴定结论。故，一审法院予以采纳该鉴定结论，并无不当，本院予以维持。

关于利息起算时间问题。双方当事人对涉案工程于2017年4月底完工后兴龙公司已实际使用涉案工程均无异议，一审根据当事人的诉请，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的相关规定，判令兴龙公司支付自2017年9月26日起至实际付款之日止以尚欠工程款按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，并无不当，本院予以维持。

至于兴龙公司反映兴科公司的一审诉讼代理人***不适格问题，经查，***一审时以兴科公司的员工身份代理兴科公司参加诉讼，一审法院未要求其提交与兴科公司有合法劳动人事关系的证明材料，审查不够严格。但***参加庭审时并未发言，不影响本案的事实认定及处理结果。兴龙公司认为一审法院没有对其提交的证据《协议书》进行审查、质证，但其签字确认的一审庭审笔录中并未载明其已提交该证据，兴龙公司以此认为一审严重违反法定程序，要求发回重审，理由不充分，本院不予支持。

综上所述，兴龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6561元，由福建省兴龙新能材料有限公司负担。

本判决为终审判决。

本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一九年十一月三十日

法官助理***

书记员***

附：本案适用的相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。