东阿恒建商品混凝土有限公司、东阿县新城建安有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁15民终3003号

上诉人（原审原告）：东阿恒建商品混凝土有限公司，住所地东阿县工业园。

法定代表人：姚广燕，总经理。

委托诉讼代理人：徐恒沛，该公司工作人员。

被上诉人（原审被告）：东阿县新城建安有限公司，住所地

东阿县青年街北首路东。

法定代表人：雷加平，总经理。

委托诉讼代理人：王秋英，该公司会计。

委托诉讼代理人：苏利丽，山东胶城律师事务所律师。

原审第三人：张辉（曾用名张永辉），男，1981年8月30日出生，汉族，农民，住东阿县。

委托诉讼代理人：朱士训，山东雄迈律师事务所律师。

原审第三人：李新林，男，1982年9月8日出生，汉族，农民，住聊城市高新区。

原审第三人：张彦成，男，1984年2月22日出生，汉族，农民，住聊城市高新区。

李新林、张彦成共同委托诉讼代理人：陈希军，山东豪才（聊城）律师事务所律师。

上诉人东阿恒建商品混凝土有限公司（以下简称恒建公司）因与被上诉人东阿县新城建安有限公司（以下简称新城公司）和原审第三人张辉、李新林、张彦成买卖合同纠纷一案，不服山东省东阿县人民法院（2017）鲁1524民初262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月19日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人恒建公司的委托诉讼代理人徐恒沛，被上诉人新城公司的委托诉讼代理人王秋英、苏利丽，原审第三人张辉的委托诉讼代理人朱士训，原审第三人李新林及其与原审第三人张彦成的共同委托诉讼代理人陈希军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

恒建公司上诉请求：要求新城公司与李新林对混凝土欠款303810元承担连带还款责任。上诉理由：一审判决认定2012年9月7日陈集村委会建设住宅楼，新城公司中标3号、4号住宅楼工程，不论第三人如何参与，均是在新城公司中标的项目项下实施的行为，其行为结果应由新城公司承担。

新城公司辩称，新城公司与恒建公司之间未成立商品混疑土买卖合同关系，也未实际购买或使用过恒建公司的商品混凝土，不应该支付其诉求的款项。1.新城公司没有参与过与恒建公司协商购买混凝土的过程，也没有授权任何人与恒建公司签订混凝土买卖合同。虽然合同中加盖了新城公司的公章，但是因为当时的实际施工人姚仲云向建设部门报送资料进行备案而加盖，并非真正与恒建公司签订买卖合同，因此双方不成立买卖合同关系。2.新城公司与原审第三人张辉（代表陈集社区建设办公室）、姚仲云于2013年4月16日签订的“陈集社区3#4#居民楼甲乙丙三方协议”约定丙方姚仲云负责工程所需的所有商用混凝土。第三人李新林在一审中自认从姚仲云处承揽其土建部分，在经过姚仲云的同意后，直接从张辉处结算工程款。根据张辉在一审时的陈述，2013年6月10日李新林向张辉要求结算以前的商混款，否则无法继续施工，张辉于2013年6月25日向李新林支付了30万元的商混款。2013年8月4日，新城公司与张辉、姚仲云签订“陈集社区3#4#楼工程款结算协议”，向李新林结算工程总价款860000元，一次性结清了标准层以下所有工程款，在结算时李新林并未按照协议约定申报恒建公司的欠款，这说明张辉结算的工程款中已经包含了欠恒建公司的商混款，一审判决李新林支付恒建公司起诉的商混款正确。总之，新城公司虽然是陈集社区3#4#居民楼的中标单位，但是实际并未施工。张辉代表陈集社区未通过新城公司的账户支付过任何工程款，而是直接向实际施工人支付工程款，因此实际使用恒建公司混凝土并欠其款的并非是新城公司，而是一审认定的实际施工人李新林。一审认定事实清楚，证据确凿充分，恒建公司的的上诉请求不成立。

张辉述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回恒建公司的上诉请求，维持原判。

李新林、张彦成述称，1.涉案商品买卖合同及涉案工程结算协议均未有李新林签字认可，且李新林在承包部分涉案工程时系经案外人姚中云转包时不包括涉案工程的商混部分。2.李新林虽然与张辉结算了部分工程款但是在结算过程中张辉与新城公司也结算过工程款，且一审判决第六页倒数第四行已明确载明李新林结算了工程款，不包括恒建公司涉案的上诉款。3.案外人姚中云直接参与了涉案工程，委托张彦成代表新城公司与恒建公司签订了涉案商混买卖合同，且与当事人张辉进行了结算，故在没有案外人姚中云参加本案诉讼的前提下，涉案事实无法一一核实清楚。一审判决认定事实不清，判决李新林承担付款责任属于判决错误。

恒建公司向一审法院起诉请求：要求新城公司清偿商品混凝土欠款303810元，并自2013年7月2日至实际给付之日按年利率24%承付违约金。

一审法院认定事实：2012年9月7日东阿县陈集乡陈集村委会在陈集社区住宅楼工程招标过程中，新城公司中标该社区的3#、4#住宅楼工程。随后新城公司将该工程转包给姚中云，姚中云以新城公司项目部的名义进行施工建设。施工过程中姚中云又将土建部分转包给李新林。张彦成作为姚中云的助理参与现场施工和现场管理。张辉因参与了陈集社区前期规划设计工作，陈集村委便将整个工程建设和住房分配等事项交由张辉负责。2012年10月17日张彦成以新城公司名义与恒建公司洽谈混凝土买卖事宜，当日恒建公司开始向陈集社区3#、4#住宅楼工地供应混凝土。2012年11月3日张彦成代表新城公司与恒建公司正式签订了“预拌（商品）混凝土买卖合同”，双方约定工程名称为东阿县陈集乡陈集村委陈集社区3#、4#住宅楼；新城公司委托张彦成、赵云光为需方报料和签收人；付款方式约定为按新城公司工程进度付款，3#、4#住宅楼±0及车库完工时付价款的80%，三层浇注完商混后付价款的80%，封顶后付总价款的80%，主体验收合格后付总价款的90%，余款在主体验收合格之日起90天内付清；如新城公司不能按合同约定及时支付砼款，逾期部分按每日3‰支付违约金。该合同后附件一份，注明混凝土强度等级和对应价格。合同及附件尾部均加盖恒建公司和新城公司公司印章，并有张彦成作为新城公司委托代理人签字。自2012年10月17日至2013年7月2日，恒建公司共发货127车次，混凝土方量为1247立方，总价款362150元（其中注有张彦成、赵云光和张辉签字的发货单106张，计款303810元；另有刘德波、姜继帅签字的单据21张，计款58340元。因各方均不认可刘德波、姜继帅为其所属人员，恒建公司将该21张单据剔除并另行主张权利，故以303810元作为本诉欠款数额）。施工过程中，因垫付工程款问题各方多次发生争议，并危及施工进度。2013年4月16日张辉（甲方）与新城公司法定代表人雷加平（乙方）、姚中云（丙方）订立“陈集社区3#4#居民楼甲乙丙三方协议”，约定甲方负责工程所需粘土砖、水泥和砂石料供应；乙方负责进购工程所需钢筋和顶子料；丙方负责工程所需方子、板子、人工和人工费、配套设施和所有商用混凝土。并约定该协议作为工程承包合同附件，工程款按工程承包合同执行。为避免因工程款问题造成工程停工，张辉作为建设单位代表有时直接向施工人拨付工程款项。2013年6月25日和8月3日，张辉分别向李新林支付现金300000元和10000元。2013年8月4日，因工程建设难以为继，经各方协商达成“陈集社区3#4#楼工程款结算协议”，约定将已建的3#楼一层以下、4#楼二层以下工程全部转让给张辉，结算价款为860000元；施工过程中所欠材料费、租赁费、人工费均由张辉承担归还责任，施工方通知外欠人员持原欠据至张辉处更换新欠据。其后，张辉以4套楼房和部分现金折抵所欠李新林工程款860000元，以1套楼房折抵所欠新城公司的垫资款300000余元。通过收集更换欠据，张辉支付以往施工中所欠的材料费、租赁费、人工费约1000000余元，但其中未有恒建公司本诉中的商混款。另查明，陈集社区3#、4#住宅楼未经竣工验收，2014年7月6日该楼房居住使用。

对有争议的证据和事实，一审法院评判并认定：1.关于各方当事人之间的民事法律关系问题。根据涉案工程实际施工和结算的情况，以及各方签署的“陈集社区3#4#居民楼甲乙丙三方协议”和“陈集社区3#4#楼工程款结算协议”综合分析，各方当事人的法律关系应认定为，新城公司中标后与发包方确定建筑工程施工合同关系，而后将工程转包姚中云，姚中云以新城公司项目部的名义进行施工建设。庭审中，李新林认可自姚中云处承揽了土建部分，且张辉代表发包方与李新林直接进行了工程款结算，故李新林为涉案工程的实际建设者。2.关于责任承担问题。李新林自姚中云处转包了土建项目。根据“陈集社区3#4#居民楼甲乙丙三方协议”，其中明确载明姚中云负责工程所需所有商用混凝土，依据姚中云与李新林的约定，涉案商混的实际买受人即为李新林。2013年6月25日和8月3日，张辉分别向李新林支付现金300000元和10000元，此后张辉又依据2013年8月4日的“陈集社区3#4#楼工程款结算协议”，向李新林结算工程总价款860000元并付诸实施，且李新林未按结算协议约定通知原告至张辉处重新确定新的债务人。综上，应认定张辉向李新林所支付款项中包含恒建公司所诉的商混欠款。对此李新林虽不认可，但并未提交证据或作出所收取款项的事由说明，故李新林应承担商混欠款的归还责任。张彦成虽以新城公司名义与恒建公司订立了“预拌（商品）混凝土买卖合同”，但并非基于新城公司的授权，且根据施工情况分析，新城公司并非涉案工程的实际建设者，也非涉案商混的实际买受人，不属该合同的实际订立人，故不应承担该笔欠款的清偿责任。

一审法院认为，根据各方的法律关系，应确定李新林为涉案工程的实际建设者和涉案商混的实际买受人，系涉案合同的实际相对人，且经结算获得了包括恒建公司诉讼标的在内的全部工程价款，应当承担相应的民事责任。对恒建公司提交的收货单106张计款303810元，李新林认可张彦成的签名效力，但对署名为赵云光、张辉的收货单持有异议。因张彦成与赵云光作为报料和签收人同时出现在“预拌（商品）混凝土买卖合同”中，二人具有同等地位，故赵云光所签单据应予确认。同时收货单中均注明施工单位为被告，送货时间亦均发生于李新林组织施工期间，且发货人与送货车辆均依照程序完成派送，并由指定收货人或代收人签字，故应依法确认恒建公司所提交单据的真实性。根据“预拌（商品）混凝土买卖合同”中付款约定，买受人应按涉案工程进度付款，李新林未履行约定，构成违约。关于违约责任，双方约定逾期每日按欠款额的3‰计收违约金，其约定明显过高。恒建公司主张按年利率24%承担违约责任，符合相关法律规定，应予支持。结合恒建公司商混供应截止时间和结算协议中载明的工程量情况，应认定最后一次供货时（2013年7月2日）已达到付价款80%的约定条件，故应以此时间计算对应款项的违约金。因该工程未经竣工验收，付价款90%的日期无法确定。但于2014年7月6日入住使用，故应以该时间为竣工验收日期，应以该日起90日后计算剩余款项的违约金。新城公司虽对该入住时间持有异议，但未有相反证据予以反驳，故其异议不予采纳。根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项之规定，判决：一、李新林于本判决生效后十五日内偿还东阿恒建商品混凝土有限公司商混欠款303810元，并自2013年7月2日起至实际给付之日止，以243048元为基数，按年利率24%承付违约金；自2014年10月6日起至实际给付之日止，以60762元为基数，按年利率24%承付违约金。二、驳回东阿恒建商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6782元，由李新林承担。

二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审认定的各方当事人无争议的事实予以确认。关于有争议的事实部分，根据李新林陈述，可以认定李新林为涉案工程实际施工人之一，负责部分土建工程施工。

本院认为，本案系混凝土买卖合同纠纷，涉案混凝土买卖合同双方当事人分别为新城公司（甲方）和恒建公司（乙方），虽然新城公司主张并未授权张彦成代理签订买卖合同，但该合同盖有新城公司合同专用章，且根据各方陈述可以认定张彦成系新城公司项目部派驻涉案工程工地工作人员，因此，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，恒建公司有理由相信张彦成的行为代表新城公司，涉案混凝土买卖合同对新城公司具有约束力。本案中，姚中云以新城公司项目部的名义负责涉案工程的建设施工，并由其将部分土建工程转包给李新林，依据2013年4月16日《陈集社区3#4#居民楼甲乙丙三方协议》约定，涉案工程所有商用混凝土由姚中云负责，而姚中云与李新林之间是否就涉案混凝土款承担问题作出约定或如何约定，一审法院未追加姚中云作为第三人参加本案诉讼，亦未能查清相关事实。此外，一审法院在仅有张辉陈述，没有其他证据证明的情况下，认定张辉向李新林支付款项中包含涉案混凝土款的依据不足。因此，一审判决由李新林承担涉案混凝土款的清偿责任属于认定事实错误，依法应予纠正。新城公司作为涉案工程承包人和混凝土买卖合同当事人，在恒建公司已按合同约定履行供货义务且无法确定其他付款义务主体的情况下，应按约定履行给付货款义务。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销山东省东阿县人民法院（2017）鲁1524民初262号民事判决；

二、东阿县新城建安有限公司于本判决生效后十五日内偿还东阿恒建商品混凝土有限公司商混欠款303810元，并自2013年7月2日起至实际给付之日止，以243048元为基数，按年利率24%支付违约金；自2014年10月6日起至实际给付之日止，以60762元为基数，按年利率24%支付违约金。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6782元、二审案件受理费6782元，由东阿县新城建安有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　关　淼

审 判 员　　任家红

审 判 员　　杨　轲

二〇一九年二月十九日

法官助理　　崔欣欣

书 记 员　　郎亚楠