东阿县新城建安有限公司、***建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁15民终4645号 上诉人（原审被告）：东阿县新城建安有限公司，住所地：东阿县青年街北首路东（东阿纤化厂院内）。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，女，1964年3月30日出生，汉族，该公司会计，住东阿县。 委托诉讼代理人：***，山东淼淼律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1985年6月18日出生，汉族，住聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：***，***成律师事务所律师。 上诉人东阿县新城建安有限公司因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东阿县人民法院（2021）鲁1524民初1537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 上诉人东阿县新城建安有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求或发回重审；***承担本案的一审、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，从而导致判决结果错误。一、***主张的工程款项不符合支付条件，一审法院判决对此认定错误。东阿县新城建安有限公司与***签订的案涉合同第五条第7项约定，应当在工程交付验收后一个月内付清。故根据双方约定案涉工程款不符合支付的条件。二、一审法院认定东阿县新城建安有限公司已经支付数额为2834123.6元，属认定事实错误。东阿县新城建安有限公司于一审提交的证据1-2显示，2018年10月23日的收到条载明了“扣罚款1500元”；1-5证据系***未完成的工程量，该部分工程由***完成，东阿县新城建安有限公司为此支付了2600元的维修费；2-1证据显示，东阿县新城建安有限公司支付给渐开利、***劳务费5260元，有银行明细予以佐证；2-3证据为东阿县新城建安有限公司支付给***、***的劳务费16483元，根据双方合同第一条第4项约定，***在完工后所用材料分类入库，木方、模板入库前起钉子，因***提前退场，东阿县新城建安有限公司只能雇人完成该项工作；3-4、3-5证据，均是东阿县新城建安有限公司为***垫付的施工工具款，应在工程款中扣除；3-5为***出具的保证书，***自认因延误工期承担违约金25000元。以上款项共计77672元，系***施工期间产生的应由其本人承担的费用，以及东阿县新城建安有限公司支付的***未完成工程量的劳务费用，一审法院未予认定，属认定事实错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院支持东阿县新城建安有限公司的上诉请求。 被上诉人***辩称，案涉款项实质系农民工工资，东阿县新城建安有限公司确实存在拖欠农民工工资的违法事实，东阿县新城建安有限公司在上诉状中陈述的扣除款项已在一审庭审过程中予以充分的质证，一审法院已经就上述事实进行了查明并依法判决，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院提出诉讼请求：依法判令东阿县新城建安有限公司向***支付劳务报酬共计120144元并支付相应的利息。 一审法院认定事实如下：2018年10月8日，***与东阿县新城建安有限公司签订了《东阿县大王片区棚户区改造9#、15#、16#楼模板工程外包施工合同》，约定施工内容为：东阿县大王片区棚户区改造9#、15#、16#楼主体模板工程。1、模板工程包括主体及二次结构模板的制作、支撑、安装、拆除及施工中出现的预留洞口，预留洞口二次支模有关人工费。2、各种施工用的小型工具自备，施工所需的钉子、铁丝、施工线、线管自备，负责木工棚的搭设与拆除。3、乙方承担施工所需材料的运输人工费，主体构件上的对拉丝、线管、钉子、铁丝等清理人工费、砌体需用的木楔人工费、主体维修人工费。4、完工后所用材料分类入库，木方、模板入库前起钉子。工程价款按照图纸所发生的实际沾灰面积计算每平方米41元。主体完工后乙方（***）必须保证质监站验收通过并主体维修至抹灰、地砖粘贴完成。合同签订后***即组织人员进行施工。2019年6月20日东阿县新城建安有限公司的技术员**给***出具证明一份：“证明大王9#、15#、16#楼一次结构共计60603.38㎡，二次结构共计10390.21㎡，另加185㎡，**新城建安，2019.6.20”。 审理中双方认可的东阿县新城建安有限公司付款为2798074.6元、东阿县新城建安有限公司另雇人员支付的劳务费4350元、应扣除其他款项7999元。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.工程量、正负零以下价格如何认定；2.***所诉未付劳务费是否属实。 关于第一个焦点，***举证了2018年10月8日双方签订的模板工程外包合同，证明工程价格为41元/平方米及其他约定；东阿县新城建安有限公司举证了2018年7月13日和2018年10月8日两份模板工程外包合同，两份合同除价格不同外，其他内容完全相同（7月13日合同价格为37元/平方米）。双方对签订两份合同均无异议，故应认定2018年10月8日双方变更后的合同为实际履行合同。东阿县新城建安有限公司辩称签订第2份合同时工程正负零以下已完工，已完工的工程应按37元/平方米计算，对该理由双方重新签订合同时应当予以约定或说明，但合同中对此并未约定，仅是重新约定了合同价格；东阿县新城建安有限公司虽提交了其技术员**的证言（东阿县新城建安有限公司新证据1），但**未出庭作证，对东阿县新城建安有限公司该辩称理由不予认可。合同价格应按41元/平方米认定。关于工程量，2019年6月20日东阿县新城建安有限公司技术员**给***出具了结算证明，证明***已完成的工程量为71178.59平方米。对该证明东阿县新城建安有限公司无异议，应予认定。***工程款为71178.59×41=2918322.19元。 对于第二个焦点，关于付款（东阿县新城建安有限公司证据1），***对东阿县新城建安有限公司证据1-2、1-3、1-4已支付的款项2798074.6无异议，应予认定；对于***的2600元收据无法认定与本案的关系，不予认定。东阿县新城建安有限公司举证的另雇人员支出的费用（东阿县新城建安有限公司证据2），***对证据2-2的内墙剔凿***劳务费3000元、***劳务费1350元无异议应予认定；对证据2-1中***外墙剔凿费用23700元，***不予认可，但***到庭作证，并且证明中均有技术员**签字确认，对该费用予以认定。其他证据因无法确认与本案关联性不予认定。东阿县新城建安有限公司举证的应在工程款中扣除款项（证据3），***对证据3-1对讲机、安全带费用610元、证据3-2违反管理制度付款1800元、证据3-3东阿县新城建安有限公司垫***管线5589元无异议，予以认定；对于证据3-4、3-5***不认可，也无法确认证据3-4与本案的关联性、无法确认证据3-5中误工时间的真实性，不予认定。东阿县新城建安有限公司新证据清单中证据2、3、4、5是关于***事故的相关内容，该纠纷已另案处理与本案纠纷无关，东阿县新城建安有限公司如有新证据可另行处理。以上东阿县新城建安有限公司已付和应扣除费用总计为2834123.6元。剩余款项84198.59元东阿县新城建安有限公司应当支付。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条的规定，判决：一、东阿县新城建安有限公司在本判决生效之日起十日内给付***劳务费84198.59元，并从起诉之日起至实际履行日止，按同期银行间拆借市场报价利率承担利息；二、驳回***其他诉讼请求。案件受理费2702元，减半收取计1351元，***负担405元，东阿县新城建安有限公司负担946元。 本案二审期间，东阿县新城建安有限公司提交五组证据。证据一、大王村棚户区改造项目现场照片8张，拟证明案涉工程目前尚未验收合格，未交付使用，案涉工程款不符合支付条件。证据二、***中国农业银行交易明细16页，***中国银行交易明细1页，***照片及证词，拟证明东阿县新城建安有限公司的会计雇佣***施工***未完成的工程，并支付劳务费4370元。证据三、**照片及其出具的证言各一份，拟证明东阿县新城建安有限公司雇佣渐开******破坏的墙体，并支付劳务费2860元。证据四、**照片及证词、***保证书各一份，拟证明东阿县新城建安有限公司与***约定如***未按期完成约定的施工量，每天支付违约金5000元的事实，根据***违约的天数应支付违约金25000元。证据五、***、**、***、***照片及证词各一份，拟证明东阿县新城建安有限公司支付***未完成工程量劳务费10363元的事实。 ***质证称，证据一无法判断证据来源，该证据无法证明案涉工程是否验收合格。证据二不属于新证据，证人未出庭接受询问，不属于有效证据，不认可东阿县新城建安有限公司向***支付的劳务费。对证据三的真实性与关联性均不认可，**系东阿县新城建安有限公司的职工，对其所作证词的证明目的不予认可。证据四的保证书不属于新证据，在一审中已提交，且经一审法院依法判决。对证据五的证人证言的真实性不予认可，证人与本案无关联性，且未到庭接受法院询问，其证词无法作为有效证据。 ***未提交新证据。 本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点问题为：（一）工程款是否达到了支付条件；（二）东阿县新城建安有限公司主张应扣除77672元是否成立。 一、关于工程款是否达到支付条件的问题。首先，上诉人在一审答辩时并未提出工程款未达到支付条件的抗辩，一审法院对此亦没有作为焦点问题进行调查。其次，被上诉人只是施工了主体工程，上诉人在二审中陈述，案涉工程主体于2019年八、九月份验收，总工程未能验收系因发包人未能及时支付工程款。因此，案涉工程主体验收距今已两年之久，且总体工程未能及时验收并非因***的过错所致，被上诉人主张工程款，一审法院予以支持并无不当。 二、关于应否扣除相应款项的问题。 1、2018年10月23日的收据显示“大王工地9、15、16号楼至10月23号共支款柒拾玖万元整（扣罚款1500元）没扣”，***在该收据中签字确认。仅根据该收据内容无法判断790000元是否已扣除罚款1500元，***在二审中称“没扣”两个字并非自己所写，东阿县新城建安有限公司称“没扣”两个字系***所写，并提出了可以进行鉴定。本院认为，就是否已扣除罚款1500元的问题，当事人待有充分证据后，可另行主张权利。 2、东阿县新城建安有限公司主张***存在不配合维修、提前退场的情形，其找人进行维修及进行后续工作的费用应从***的工程款中扣除。基于诚实信用原则，在案涉工程需要进行维修或者部分工作未完工的情况下，东阿县新城建安有限公司应对***履行通知义务，要求***在一定期限内进行维修或施工，如***拒绝，则东阿县新城建安有限公司可以另找他人进行施工。但东阿县新城建安有限公司既没有对***退场后的现场进行保全，其提交的证据也不能证明曾向***履行了通知义务，且***对该部分费用不认可。因此，一审判决未支持东阿县新城建安有限公司主张的从***的工程款中扣除支付给***的2600元，渐开利、***的5260元、***、***的16483元、施工工具款，并无不当。 3、东阿县新城建安有限公司主张应在***的工程款中扣除延误工期违约金25000元，***并不认可保证书中的罚款数额，并称罚款数额系东阿县新城建安有限公司单方后期添加的内容。本院认为，本案审理的主要是工程款的问题，且双方就延误工期罚款的问题存在争议，双方可以就该事项另行解决。 综上所述，上诉人东阿县新城建安有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2703元，由上诉人东阿县新城建安有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　黄　进 审 判 员　　石　鑫 审 判 员　　*** 二〇二一年十一月二十七日 法官助理　　刘　豪 书 记 员　　***