***与鄂尔多斯市东方弱电管网有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

内蒙古自治区鄂托克旗人民法院

民 事 判 决 书

（2019）内0624民初1082号

原告:***，男，1973年9月19日出生，满族，个体，现住河北省承德市平泉县。

委托诉讼代理人：薛虎燕，内蒙古赫扬律师事务所律师。

被告：鄂尔多斯市东方弱电管网有限公司，统一信用代码×××，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜康巴什新区信息大厦A座601。

法定代表人：燕耀飞，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘亚运，该公司职员。

原告***与被告鄂尔多斯市东方弱电管网有限公司（以下简称弱电管网公司公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人薛虎燕、被告弱电管网公司的委托诉讼代理人刘亚运到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.请求判决被告支付原告棋盘井天誉天城工程的工程款182548元（实际欠款280899元×0.65）；2.请求判决被告以182584元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算支付原告自2015年6月21日至起诉之日止的利息45248元；3.请求判决被告以182584元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算支付原告自起诉之日起至实际给付之日止的利息。4.请求判决被告给付原告绿化补助金10000元；5.请求判决被告承担原告的律师费12000元；6.请求依法判决被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2015年4月17日，原告为被告弱电管网公司就其承包的电信公司的位于棋盘井镇天誉天城小区一期工程进行施工。该工程于2015年6月20日施工完毕，现该工程已经实际投入使用。经包头市驰誉工程造价咨询有限责任公司鉴定工程价款合计280899元。按照双方约定的施工费为最终工程总造价的65%，即棋盘井该工程被告下欠原告182584元，且该工程的小区绿化补助金10000元由原告垫付。以上款项经原告多次催促后，被告拒绝给付。

被告弱电管网公司辩称，被告不同意原告***诉讼请求，理由如下，一是案涉工程系被告与原告***于2013年8月20日签订的《通信管线工程承包协议书》的返修工程，双方约定了仲裁条款，故本案不属于法院受理范围。二是就本案而言，原告诉状中所涉及的就包头驰誉工程造价咨询有限责任公司鉴定为依据或证据，违反法定程序，不能作为定案依据，故被告不认可。三是被告不认可原告诉请的小区绿化补助金10000元，没有相关票据证明该诉请。四是对原告诉请的工程款利息及律师费均不认可。综上，应驳回原告***的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告***提供的证据：1.《鄂尔多斯仲裁委员会鄂仲裁字（2016）308号裁决书》复印件1份，《决算总表》复印件1份11页，《施工现场安全协议书》1份，证明被告在鄂尔多斯仲裁委员会作出的已经生效的鄂仲裁字（2016）308号裁决书中认可原告在案涉工程施工的事实。裁决书中表示因案涉工程没有合同，不属于仲裁裁决范围。2015年原被告就本次施工所签订安全协议，故案涉工程发生在2015年。被告弱电管网公司对该组证据质证认为，不清楚该证据，不知道这个工程。2.《建设工程造价鉴定书》2份，证明被告在棋盘井天誉天城小区接入网工程经包头市驰誉工程造价咨询有限责任公司鉴定，总造价为280899元，按照双方约定的实际欠款为182584元。该鉴定报告是原告之前向鄂尔多斯仲裁委员申请仲裁时与公务员小区的工程鉴定一并提出的鉴定，程序合法。被告弱电管网公司对该组证据质证认为，对该证据不认可，因为该证据不合法。被告弱电管网公司未向法庭提供证据材料。

本案当事人提供的证据，本院认定如下：1.鄂尔多斯仲裁委员会鄂仲裁字（2016）308号裁决书、《决算总表》、《施工现场安全协议书》，鄂尔多斯仲裁委员会鄂仲裁字（2016）308号裁决书复印件与原告庭后为进行核对提供的盖有鄂尔多斯仲裁委员会档案查询专用章的（2016）308号裁决书内容一致，予以采信；《决算总表》也盖有鄂尔多斯仲裁委员会档案查询专用章，仲裁中被告对该表记载的工程项目认可，故该表虽是原告自制的，但结合裁决书能证明被告认可案涉工程是原告施工的事实，故对该证据所列项目予以采信，该证据记载的其他内容不予采信。被告在仲裁中对《施工现场安全协议书》的真实性认可，本案审理中称不清楚但未说明理由，故予以采信，但该证据不能直接证明案涉工程是2015年工程。2.《建设工程造价鉴定书》，该鉴定是在仲裁程序中委托鉴定，被告虽不认可但未提供足以反驳的证据反驳，故予以采信。

经审理本院确认事实如下：2015年，原告为被告弱电管网公司承包的位于棋盘井镇天誉天城小区一期通信工程进行施工。同年，原告***与被告弱电管网公司签订一份《施工现场安全协议书》，约定该协议书适用于土建、消防系统建设改造工程，通信管道、通信线路、通信设备安装工程施工现场的安全生产、文明施工活动。该协议的有效期自2015年1月1日2015年12月31日止。2016年6月3日，鄂尔多斯仲裁委员会受理了申请人***与被申请人鄂尔多斯市东方弱电管网有限公司建设工程施工合同纠纷一案。2017年10月12日，鄂尔多斯仲裁委员会对该案作出鄂仲裁字〔2016〕308号裁决书，裁决以申请人与被申请人就2015年棋盘井天誉天城工程未签订书面合同及书面仲裁协议为由驳回了申请人请求被申请人支付上述工程款的申请。该仲裁裁决书记载，被告弱电管网公司对原告主张的包括2015年棋盘井天誉天城工程项目认可，因工程未经竣工验收、工程款未经审计结算等不认可决算表作为工程款项的依据。2017年3月20日，包头市驰誉工程造价咨询有限责任公司作出（2017）建审字第092号《建设工程造价鉴定报告书》，经鉴定棋盘井天誉天城接入网工程价款为263361元。2017年7月20日，包头市驰誉工程造价咨询有限责任公司作出（2017）建审字第092号补《关于对2014年鄂尔多斯市伊金霍洛旗公务员小区综合接入等工程工程造价鉴定报告补充意见书》，经鉴定棋盘井天誉天城接入网工程价款增加17538元。上述鉴定工程价款合计280899元。

本院认为，原告与被告关于案涉工程虽没有书面协议，但被告对该工程项目认可，故双方形成案涉工程的建设工程施工合同关系。原告是自然人，没有建筑施工资质，因此原告作为建设工程承包合同的承包方与被告作为建设工程承包合同的发包方达成的建设工程施工合同，违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，原、被告间的建筑施工承包合同应属无效。虽建筑施工合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求发包人参照有效合同支付工程价款。本案中，被告在仲裁中认可原告施工的项目，该工程是2015年的工程，从原告申请仲裁至原告起诉已经近三年时间，被告也未举证证明该期间因工程质量等问题向原告主张过权利，被告怠于履行案涉工程验收及审计结算义务，原告先后提起仲裁和诉讼主张权利，结合案涉工程性质是通信安装工程，视为该工程已经验收并交付，故被告应给原告支付工程款。原告主张按照双方约定的施工费为最终工程总造价的65%计算，但其未提供证据证明双方约定过按65%计算，被告亦辩称不同意原告的诉讼请求，故对其按该比例计算的请求不予支持。原告在鄂尔多斯仲裁委员会受理的申请人***与被申请人鄂尔多斯市东方弱电管网有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，请求包括本案案涉工程在内的工程款按60%计算，依据是原告与被告双方在案涉工程前就另一工程签订的合同中约定了施工费总价为审计决算金额的60%，并未提及双方有65%计算的约定，故本院认为施工费按最终工程总造价的60%计算合理，被告应给付原告工程款168539元(280899元×60%)。原告主张被告给付欠付工程款从2015年6月21日起至实际给付之日的利息，原告未提供证据证明双方存在约定的付款时间、具体的交付时间及提交竣工结算文件的时间，案涉工程因前述原因视为交付，交付时间本院认定应在原告提起仲裁前，故酌定交付时间为仲裁机构受理仲裁申请前一日，即2016年6月2日，故对其该请求起算利息的时间请求不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，应从原告交付之日起计算利息，2016年6月2日至原告起诉之日2019年5月9日，按中国人民银行同期贷款利率计算，利息为23817元。原告还诉称工程的小区绿化补助金10000元由原告垫付，请求法院判决被告给付原告该款，但其未提供证据证明其给被告垫付过该款，故对原告的该请求不予支持。原告还主张律师费，但也未提供证据证明，故对原告的该请求不予支持。被告辩称案涉工程系被告与原告***于2013年8月20日签订的《通信管线工程承包协议书》的返修工程，双方约定了仲裁条款，但其未提供任何证据证明，而仲裁机构是以案涉工程没有书面合同和书面仲裁协议为由认为不属于仲裁范围而驳回原告的该仲裁申请，故被告的该答辩理由不成立。

综上所述，对原告请求被告给付工程款168539元及其自2016年6月2日至实际付清欠款之日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息请求予以支持，对超过该部分的利息请求不予支持；对原告请求被告给付10000元绿化补助金的请求、12000元律师费的请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国建筑法》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、被告鄂尔多斯市东方弱电管网有限公司于本判决生效之日起3日内给付原告***工程款168539元、利息23817元及欠付工程款从2019年5月10日至实际付清之日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5047元，减半收取2524元，由原告负担451元，被告负担2073元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。

审判员　　邬慧彪

二〇一九年七月十五日

书记员　　黄新华

法律条款链接：

《中华人民共和国合同法》

第十条第一款当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

(三)以合法形式掩盖非法目的；

(四)损害社会公共利益；

(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零九条当事人一方未支付价款或报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《中华人民共和国建筑法》

第十三条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。