某某、廊坊开发区中油新星电信工程有限公司合同纠纷民事二审民事判决书

河北省廊坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀10民终2446号

上诉人（原审被告）：***，女，1963年2月14日出生，汉族，住青海省西宁市城西区。

委托诉讼代理人：劳剑萍，青海军辉良剑律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：廊坊开发区中油新星电信工程有限公司，住所地廊坊经济技术开发区云鹏道宏泰美树馆1幢3层2303号房。

法定代表人：余永安，总经理。

委托诉讼代理人：徐宝旺、范琼，河北李景玉律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人廊坊开发区中油新星电信工程有限公司（以下简称中油新星公司）合同纠纷一案，不服河北省廊坊经济技术开发区人民法院（2020）冀1091民初931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销原判第一项，改判驳回一审原告该项全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费均由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院关于“***作为青海分公司负责人，隶属于中油新星公司，是中油新星公司员工。其与原告签订《分公司合作经营协议书》……应认定为系公司工作人员与公司之间就内部承包达成的合同关系”的认定罔顾事实，于法无据，明显偏袒被上诉人，应予纠正。二、一审法院关于“该费用无论冠以何种名称，其来源是协议约定，***在协议中签字确认，是原被告之间的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，该约定合法有效。”的认定显然无视《建筑法》中的第二十六条禁止性规定，公然违反上述法律规定，作出于法无据的判决，应予纠正。上诉人庭审中补充诉状：一审法院对上诉人已支付管理费与客观事实不符，截至目前，上诉人向被上诉人实际支付的管理费已达60万元，请二审法院对管理费金额予以查明并纠正。

中油新星公司答辩称，***的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。一、本案涉及的《分公司合作经营协议书》对合作经营范围、经营方式、合作费用、支付方式、中油新星权利义务、***的权利义务、分公司的人员配备等进行了明确约定，这些内容明显是对合作的约定，并且双方签字盖章，符合合同的形式和实质要件，符合合作经营的特征，并非上诉人所说的挂靠。二、上诉人为中油新星的员工，双方签订的《分公司合作经营协议书》属于企业内部承包。三、双方之间关系属于内部承包，并不是上诉人所说的挂靠，如果仅仅为挂靠关系，不会对分公司需要达到的人员标准提出要求。四、上诉人在经营期间具有独立自主性，可以行使分公司的一切权利，这明显不是上诉人所主张的挂靠而是内部承包。

中油新星公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告支付内部承包经营费1045299.2元及逾期付款罚金676782.62元以上获项暂定共计1722081.62元；2.依法判令被告向原告支付因本案产生的律师费用；3.依法判令被告承担本案的诉讼费、保全费等费用。

一审法院认定事实：被告提交的一份《分公司合作经营协议书》显示，2011年5月26日原告中油新星公司与廊坊开发区中油新星电信工程有限公司青海分公司（以下简称青海分公司）签订《分公司合作经营协议书》，中油新星公司为甲方，青海分公司为乙方。协议约定甲方授权委托乙方出资在青海组建分公司，作为甲方的分支机构。双方协商授权被告***代表甲方在青海地区承揽青海联通线路工程项目或施工，乙方不得再委托他人。双方协商聘请***担任青海分公司经理，全面负责分公司的经营活动，包括聘请其他负责人及员工。青海分公司的核算体制为：自主经营、独立核算、自负盈亏。青海分公司每年上缴甲方管理费，管理费具体数额根据当年经营情况确定，第一年暂定为5万元人民币。合同尾部甲方处盖中油新星公司印章，签名人为娄国芳；乙方处盖青海分公司印章，签名人为***。原告提交的一份《分公司合作经营协议书》显示，2012年5月17日，原告中油新星公司与青海分公司再次签订《分公司合作经营协议书》，甲乙双方之间的关系、***任职和权利约定不变，关于青海分公司每年上缴管理费，变更为一个地级市一个运营商一个专业每年5万元人民币。协议还约定如乙方未缴纳管理费，通过其他手段获得年检证书，其行为属于侵权行为，甲方有权扣除乙方总工程款的1-5%作为罚金，情节严重的甲方有权注销分公司。关于合同期限，约定如合同到期甲乙双方对合同没有变更或者合同内容没有发生实质性变化，合同继续有效顺延。合同尾部盖章和签字同2011年5月26日版本。

从国家企业信用信息公示系统中调取的青海分公司企业信息资料显示，该公司成立于2005年8月1日，营业期限至2020年7月31日，负责人登记为***，登记状态为注销，注销时间为2020年6月23日。

原告提交的青海分公司在青海银行五四支路的账户交易明细中显示了自2013年至2020年6月期间电信运营商与被告的资金往来情况，2013年度2个运营商向被告转账4笔；2014年度两个运营商向被告转账7笔；2015年度3个运营商向被告转账8笔；2016年度4个运营商向被告转账9笔；2017年度4个运营商向被告转账6笔；2018年度2个运营商向被告转账4笔；2019年度2个运营商向被告转账2笔；2020年度1个运营商向被告转账1笔。

被告提交的青海分公司工商档案材料证明，2020年5月15日，原告在《西海都市报》刊登《遗失声明》，称青海分公司不慎将营业执照、开户许可证、公章、财务章、合同章、分公司负责人（***）手章丢失，特此声明作废。2020年6月5日，原告向西宁市城西区市场监督管理局提交《关于注销廊坊开发区中油新星电信工程有限公司青海分公司的决定》，办理了公司注销申报手续。2020年6月22日税务机关为青海分公司出具《清税证明》。2020年6月23日市场监督管理机关对青海分公司作出《准予注销登记通知书》，准予该公司注销。同日原告在《西海都市报》刊登《更正声明》，将2020年5月15日刊登的遗失声明中表述的“营业执照遗失”更正为“营业执照正、副本遗失”。

被告提交的一张收据显示，原告曾于2017年12月31日给青海分公司出具一张工程施工管理费收据，记载金额9万元。

一审法院认为，本案争议焦点一是本案被告是否适格，二是原告主张的内部承包费依法应否予以支持。关于***作为本案被告是否适格，从《分公司合作经营协议书》的内容看，协议甲乙双方分别为中油新星公司和青海分公司，协议第一条约定甲方授权乙方出资在西宁市组建青海分公司，作为甲方的分支机构；第三条约定授权***代表甲方在青海地区承揽青海联通线路工程项目或施工；第六条约定青海分公司每年上缴原告管理费。该协议第一条如按文义理解，系由中油新星公司授权青海分公司来组建青海分公司，显然不符合逻辑。结合第三条理解，便可明了合同的真实意思表示，实际是原告授权***出资组建青海分公司，并由***以青海分公司负责人的身份，代表中油新星公司承揽青海地区的电信工程业务。***作为青海分公司负责人，隶属于中油新星公司，是中油新星公司员工。其与原告签订《分公司合作经营协议书》，约定了其经营管理的青海分公司与原告之间的权责关系和利益分配，应认定为系公司工作人员与公司之间就内部承包达成的合同关系。协议第六条约定由青海分公司上缴的管理费，从***经营青海分公司的收入中提取，实际缴纳人为***。该费用无论冠以何种名称，其来源是协议约定，***在协议中签字确认，是原被告之间的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，该约定合法有效。现原告以***不履行该协议约定、不向原告缴纳名为管理费的承包经营费构成违约，以***为被告提起诉讼，符合民事诉讼法的相关规定，本院认定***是本案适格被告。原告主张的费用中，第一项费用是按青海分公司每年与相关电信运营商交易情况计算部分，该计算方法符合协议约定的以“一个地级市一个运营商一个专业”为一个管理费计费单位的计算方法。被告认为不同年度中相同运营商开展的项目有重合情况，不应重复计算。但原被告在协议中并未约定按项目计算管理费，且被告也未举证证明上述计算方法中有不符合协议约定之处，故原告计算的2013年以来20个管理费计费单位，本院予以认定，被告应当向原告支付管理费100万元。被告举证曾于2017年向原告支付9万元，应从其向原告支付的管理费中予以扣除；原告主张的第二项费用，是针对青海分公司账户中无付款方进账资金额，按5%的比例收取管理费。该主张没有合同依据和法律依据，本院不予支持；原告主张的第三项费用，依据是合同约定，即如青海分公司未按约定支付管理费，甲方有权扣除乙方总工程款的1-5%作为罚金。其计算基数为青海分公司总进账数额13535648.44元，该金额不能确认全部为乙方的总工程款，具体工程款金额应当结合相关合同以及付款情况综合确认，本次诉讼不予认定。原告主张为实现债权支出的律师费由被告承担，在《分公司合作经营协议书》中有约定，原告支出的律师费5万元应由被告承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告***于本判决生效之日起十日内给付原告廊坊开发区中油新星电信工程有限公司管理费依法判令被告向原告支付内部承包经营费91万元，支付律师费损失5万元，合计96万元；二、驳回原告廊坊开发区中油新星电信工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计10149.37元，财产保全费5000元，合计15149.37元，由原告廊坊开发区中油新星电信工程有限公司负担10000元，由被告***负担5149.37元，于判决生效后十日内交纳。

本院二审期间，双方当事人均提交了新的证据，法庭组织当事人进行了证据交换和质证。二审查明事实与原审认定一致。

本院认为，综合全案证据看，上诉人***代表青海分公司与被上诉人签订的《分公司合作经营协议书》就其性质而言应系内部承包。且该《分公司合作经营协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规强制规定，应当认定有效，双方当事人均应本着诚实信用的原则按照协议书的约定履行自己的义务，一审法院据此判令上诉人给付被上诉人相应管理费用并无不当。对于上诉人二审中提交的管理费统计表，其中第二项和第六项转款已经列明是管理费，且被上诉人也认可收到该两笔转款，故该两笔转款共65000元（50000元+15000元）应从上诉人应给付被上诉人管理费中扣减。管理费统计表第三笔转款90000元，一审已从应付管理费中扣减，二审不应再重复扣减。至于管理费统计表中的其他各项费用，上诉人未能证明系已给付被上诉人的管理费，故不应从应给付被上诉人管理费总额中扣减。上诉人的其他上诉主张皆理据不足，本院不予采信。

综上所述，***的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、变更河北省廊坊经济技术开发区人民法院（2020）冀1091民初931号民事判决第一项为：上诉人***于本判决生效之日起十日内给付被上诉人廊坊开发区中油新星电信工程有限公司内部承包经营费845000元，支付律师费损失50000元，合计895000元；

二、维河北省廊坊经济技术开发区人民法院（2020）冀1091民初931号民事判决第二项。

一审案件受理费减半收取计10149.37元，财产保全费5000元，合计15149.37元，由被上诉人廊坊开发区中油新星电信工程有限公司负担10000元，由上诉人***负担5149.37元。二审案件受理费13400元，由被上诉人廊坊开发区中油新星电信工程有限公司负担908元，由上诉人***负担12492元。

本判决为终审判决。

审 判 长　柴秋芬

审 判 员　罗丕军

审 判 员　崔玉水

二〇二一年七月二十二日

法官助理　杜振辉

书 记 员　何　欢