泾源县香水镇人民政府与某某、泾源县兴盛建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法定代表人：于永涛，系该公司执行董事。

上诉人泾源县香水镇人民政府（以下简称香水镇政府）与被上诉人***、原审被告泾源县兴盛建筑安装有限公司（兴盛建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区泾源县人民法院（2019）宁0424民初1041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人香水镇政府的委托诉讼代理人于建龙、李林峰、被上诉人***的委托诉讼代理人杨梦薇到庭参加诉讼。原审被告兴盛建筑公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

香水镇政府上诉请求：1.撤销泾源县人民法院(2019)宁0424民初1041号民事判决；改判对涉案工程价格进行司法鉴定，以鉴定价款为支付依据或发回重审；2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。经上诉人查阅香水镇政府用章台账记录，未登记有对前述工程结算书盖章确认的用印记录。故虽上诉人认可工程结算书首页的盖章印记为真，但其余内容如《泾源县香水镇下寺村危房改造集中安置点工程量汇总表》及具体分项价格等内容均系被上诉人单方制作，未得到上诉人认可且缺少骑缝章，签证单上工程负责人的签字确认栏空白。上诉人并不认可该工程结算书上的盖章是上诉人的真实意思表示，且在一审庭审中也对该份工程结算书的真实性、合法性未予认可。2015年分管负责该部分工程的香水镇政府工作人员现已去世。在无工作人员能对该印章加盖情形予以说明、上诉人用章台账记录对该内容无记载且缺少骑缝章，签证单上缺少相关工程负责人签字的情况下，上诉人依法提出造价鉴定申请，不应以工程结算书作为确定合同外工程价款的依据。二、一审判决适用法律错误。一审判决已明确本案争议内容系合同外增加的工程量价款。针对该部分工程量，上诉人与被上诉人并未对工程的内容及价款进行约定，也未订立补充合同。从根本上缺少建设工程解释二的相关规定。工程结算书自始真实性、合法性存疑，不是上诉人真实意思表示。且该结算书仅有封面加盖上诉人公章、缺少骑缝章，结算书中具体分项及价格构成部分均缺少上诉人确认，同时签证单也缺少相关工程负责人签字等合同构成的诸多要素。三、一审判决程序违法。一审中上诉人提出鉴定申请，但一审在双方对工程量、工程造价均存在争议，且工程量无法确认，工程价款不明的情况下未同意对涉案工程进行鉴定，而是以存疑的工程结算书作为定案依据，明显存在程序违法。综上，请二审支持上诉人的上诉请求。

***辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，请求二审驳回上诉，维持原判，原审双方已对合同价款进行结算，期间也没有证据证明其盖章行为非真实意思表示，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十二条相关规定，已经结算的不需进行司法鉴定。

兴盛建筑公司未到庭述称，亦未提交书面述称意见。

***向一审法院起诉请求：1、判令香水镇政府、兴盛建筑公司支付剩余工程款865487.91元及至2019年7月17日逾期利息152503.7元，并支付按银行同期贷款利率自2019年7月18日起至工程款实际清偿之日止的利息损失;2、本案诉讼费由香水镇政府、兴盛建筑公司负担。

一审法院认定事实：2015年6月1日***作为兴盛建筑公司的委托代理人以兴盛建筑公司名义与香水镇政府签订施工承包合同，双方约定由兴盛建筑公司承建泾源县香水镇下寺村危房改造集中安置点工程，并对工程项目、开竣工、标准等进行了约定，同时约定：因工程量不固定，工程竣工后按实际发生的工程量进行竣工决算。在工程建设中，***以个人承包方式负责施工，完成合同内约定工程量，并按香水镇政府要求，对合同外增加工程量进行了具体施工建设。2015年10月10日，双方对工程进行了验收，验收质量合格并交付使用。2015年10月11日香水镇政府对***施工建设的合同外增加工程量加以确认，双方形成签证单。2015年11月1日***与香水镇政府经结算，***施工建设的香水镇下寺村危房改造集中安置点工程合同外工程总造价865487.91元，11月19日双方结算***施工建设的该安置点工程合同内工程总造价976376.62元。2016年9月27日瑞衡工程咨询有限公司作出泾源县香水镇下寺村危房改造集中安置点工程项目送审价款976376.62元、审定价款925075.65元的瑞衡造价字【2016】第2-016号竣工结算审核报告。2016年10月9日香水镇政府作出香政发【2016】327号文件，以***施工建设的合同外增加工程量没有结算在实施的工程以内，而向泾源县财政局作出“关于香水镇下寺村危房改造集中安置点工程情况的说明”，但香水镇政府对***施工建设的合同外增加工程量价款至今未付。另查明，2016年2月24日香水镇政府以财政支付方式对***施工建设的合同内工程向兴盛建筑公司支付工程款50万元，2017年6月6日支付42.5万元，共计92.5万元，兴盛建筑公司已支付于***。一审法院认为，***以兴盛建筑公司名义与香水镇政府签订施工承包合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”规定，兴盛建筑公司与香水镇政府之间的施工承包合同应属无效。***作为项目工程实际施工人进行工程建设，香水镇政府对***施工建设的合同内工程价款已支付，在双方对合同外增加工程量已结算时，香水镇政府未能支付，其已构成违约，现***诉讼，符合《解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，予以支持，即香水镇政府负有直接向实际施工人即***支付工程款的义务。关于***诉求工程款利息，对此***与香水镇政府未有约定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”之规定，***施工建设的合同外增加工程量已经香水镇政府验收，双方已于2015年11月1日结算，***主张自2015年11月1日起，按中国人民银行现行同期贷款年利率4.75%支付利息，符合法律规定，予以支持。据此，***诉讼要求香水镇政府支付剩余工程款及利息的请求，事实清楚，理由成立，符合法律规定，予以支持。香水镇政府不认可双方对合同外增加工程量的结算，未提交相反证据加以反驳，对其不支付剩余工程款的辩解意见，不符合法律规定，不予采纳，其申请工程价款鉴定，应不予准许。兴盛建筑公司作为被借用资质的承包方，原承包合同无效后，不负有向实际施工人支付工程款的义务。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、由泾源县香水镇人民政府于本判决生效后十五日内向***支付剩余工程款865487.91元及利息（利息按中国人民银行现行同期贷款年利率4.75%计算，自2015年11月1日起至实际付清之日止）；二、驳回***其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6981元，由泾源县香水镇人民政府负担。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。

二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案中，***一审提供的签证单及工程结算书，在香水镇政府未提供相反证据足以反驳其真实性情况下，能够有效证明***与香水镇政府对涉案争议的合同外增加的工程量价款已进行结算确认的待证事实，香水镇政府应受该结算书的法律约束，其应负有***实际施工的合同外增加工程量价款865487.91元及其相应利息的支付义务。关于香水镇政府上诉提出结算书首页只盖有其单位印章，其余页码内容未盖有单位印章及缺少骑缝章，未有工程经手人签字，未报审计部门审计，不予认可该结算书真实性的意见，因其对前述情形是否有当事人明确约定并未提供相关证据证明，故其理由不能成立，对其上述意见不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。根据前述法律规定，一审对香水镇政府申请对增加工程量价款进行司法鉴定未予准许程序合法，故香水镇政府上诉提出一审程序违法的意见，于法无据，不予支持。

综上所述，泾源县香水镇人民政府的上诉请求不能成立，应予驳回;一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13962元，由上诉人泾源县香水镇人民政府负担。

本判决为终审判决。

审判长　　马晓红

审判员　　苟改莉

审判员　　李凤玲

二〇一九年十二月十二日

书记员　　张银银