某某与某某、泾源县兴盛建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区固原市中级人民法院

民事判决书

（2020）宁04民终760号

上诉人（原审被告）：***，男，1969年4月17日出生，回族，宁夏泾源县人，初中文化，农民，住宁夏泾源县。

委托诉讼代理人：姜修欣，宁夏古雁律师事务所律师。代理权限为一般代理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1971年6月6日出生，回族，宁夏泾源县人，大专文化，泾源县兴盛乡人民政府副乡长，住宁夏泾源县。

被上诉人（原审原告）：泾源县兴盛建筑安装有限公司，住所地：宁夏泾源县城西苑路**。

法定代表人：于永涛，该公司总经理。

委托诉讼代理人：冶建国，男，1988年8月11日出生，回族，宁夏泾源县人，大专文化，该公司员工，住宁夏泾源县。代理权限为特别授权。

原审第三人：泾源县文化旅游广电局，住所地：宁夏泾源县龙潭街三馆一中心**。

法定代表人：马小勇，该局局长。

委托诉讼代理人：鄢晓玲，女，1991年9月28日出生，回族，宁夏泾源县人，大专文化，泾源县文化旅游广电局职工，住宁夏泾源县。代理权限为特别授权。

上诉人***因与被上诉人***、泾源县兴盛建筑安装有限公司及原审第三人泾源县文化旅游广电局建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区泾源县人民法院（2020）宁0424民初341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人姜修欣、被上诉人***、泾源县兴盛建筑安装有限公司的委托诉讼代理人冶建国、原审第三人泾源县文化旅游广电局的委托诉讼代理人鄢晓玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销宁夏回族自治区泾源县人民法院（2020）宁0424民初341号民事判决第一项、第二项，改判驳回被上诉人原审时要求上诉人向原审第三人交付泾源县黄花乡文化站办公楼及向其返还超支的10192元工程款的诉讼请求，或将本案发回重审；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。

事实和理由：一、原审判决上诉人将涉案泾源县黄花乡文化站办公楼交付给原审第三人无事实根据。1.上诉人与被上诉人就泾源县黄花乡文化站办公楼及其附属工程存在施工合同关系。原审判决仅依据《泾源县黄花乡文化站工程承包合同》认定上诉人“私自建设附属工程，不存在建设工程施工合同关系”显然认定事实不清。上诉人与被上诉人就涉案附属工程已达成了口头施工协议，并经原审第三人同意。在泾源县黄花乡文化站办公楼施工过程中，被上诉人以及原审第三人以工程款未到位为由，拒绝按合同约定向上诉人支付工程款。在被上诉人及原审第三人的同意下，上诉人又将涉案工程的附属工程包括工程围墙、大门、地坪工程也一起施工完毕，为降低损失要回工程款，上诉人只好通过在银行贷款的方式继续施工。其次，一审法院认定上诉人不听被上诉人阻拦，私自建设了附属工程无事实根据。根据原审庭审查明的事实，在承建涉案附属工程时，原审第三人及被上诉人从未阻拦过上诉人施工，应视为对上诉人施工的默认。因此，尽管上诉人与被上诉人就涉案附属工程未签订书面合同，但双方之间已就涉案附属工程形成了事实上的建设工程施工合同。被上诉人应承担向上诉人支付涉案附属工程款的义务。2.在上诉人与被上诉人、原审第三人就涉案工程及其附属工程的工程款结算存在争议的情况下，仅判决上诉人向原审第三人交付涉案工程有违公平、公正原则。上诉人在施工完毕后，被上诉人仍以工程款未到位为由拒绝支付工程款，也不配合上诉人交付工程和对工程进行造价鉴定。无奈，上诉人只好单方委托陕西瑞琪工程咨询有限公司宁夏分公司对黄花乡文化站附属工程进行了工程造价鉴定，经结算该工程造价为708483.34元，但被上诉人拒绝向上诉人支付工程款。3.原审仅判决交付涉案工程不仅损害了上诉人的合法权益，而且不利于涉案工程及其附属工程的整体利用及双方矛盾的解决。涉案工程及其附属工程为一个不可分割的整体工程，即涉案工程的附属工程(包括围墙、大门、门窗、地坪等)系泾源县黄花乡文化站办公楼的配套设施，是必不可少的一部分。在上述工程的工程款结算仍存在争议的前提下，原审判决显然属于认定事实不清。二、原审判决上诉人向被上诉人泾源县兴盛建筑安装有限公司返还超付的工程款9335.5元没有事实及法律依据。1.涉案工程泾源县黄花乡文化站办公楼竣工后，上诉人及被上诉人、原审第三人从未进行过结算，被上诉人提出涉案工程总价款为269192元，仅依据工程单价每平方米770元计算，既没有参考工程的实际施工量，也没有扣除相应的税款，显然与事实不符。2.被上诉人与上诉人及原审第三人就涉案工程的附属工程仍存在争议。上诉人认为被上诉人至少仍欠工程款708483.34元未支付，因此，被上诉人要求上诉人返还所谓超支的工程款，也与实际不符。3.根据《泾源县黄花乡文化站工程承包合同》约定，被上诉人未按该合同约定履行支付工程款义务时，应承担向上诉人支付相应违约金的义务。因此，原审判决仅依据合同约定涉案工程的面积349.6㎡、工程单价770元／㎡即作出上诉人向被上诉人泾源县兴盛建筑安装有限公司返还工程款的判决明显错误。望二审人民法院支持上诉人的上诉请求。

***辩称，原审第三人泾源县文化旅游广电局给我发包的工程中不包含附属工程，我也没有让***干附属工程，附属工程是***私自修建的。在我督促***交付主体工程时，***陈述其干了附属工程的围墙、地坪。涉案主体工程是按照图纸施工的，我向***超额支付工程款9335.5元应予返还。2020年8月6日由泾源县政法委、泾源县旅游文化广电局、泾源县黄花乡人民政府、泾源县黄花乡派出所、泾源县兴盛建筑安装工程有限公司将涉案主体工程预验合格，原审第三人已收回了该主体工程。

冶建国辩称，请求二审法院驳回上诉、维持原判。

嫣晓玲述称，我方只支付与泾源县兴盛建筑安装工程有限公司合同范围内的工程款，附属工程没有发包给上诉人。对附属工程的意见与原审意见一致。

泾源县兴盛建筑安装有限公司、***向一审法院起诉请求：1.判令被告立即向第三人交付349.6平米的泾源县黄花乡文化站办公楼；2.判令被告立即拆除私自建设的所有附属工程；3.判令被告返还超支的工程款10192元；4.被告承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2008年3月6日，原告兴盛公司中标了第三人泾源县文广局（原系泾源县文化旅游局）发包的黄花乡文化站建设工程，并成立了兴盛公司第二项目部，由原告***任项目部经理。2008年3月17日，原告***经原告兴盛公司的同意，以兴盛公司第二项目部的名义与被告***签订《泾源县黄花乡文化站工程承包合同》，将该工程转包给无相应建设施工资质的被告***施工。合同约定将泾源县黄花乡文化站以每平米770元的价格，以包工供料的方式承包给被告***，建筑面积按照图纸面积计算，于2008年4月20日竣工。原告按照工程进度向被告付款，完工后支付总工程款的60%，验收合格后付35%，剩余5%为质保金，两年后未有质量问题一次性付清。合同签订后，被告***在施工过程中，将涉案主体工程与附属工程一并施工完成。原告兴盛公司通过原告***、案外人马金虎向被告支付工程款278527.5元，并要求被告交工并提请验收，被告以要将已完成的主体及附属工程款一并结算为由拒绝交付。现原告依法起诉。

另查明，涉案附属工程发包方应为第三人泾源县文广局，第三人并未将涉案附属工程向原、被告两方进行发包。现原告起诉，第三人泾源县文广局同意追认被告***所承建的涉案工程泾源县黄花乡文化站的围墙、地坪等经验收后质量合格，能够继续使用部分的附属工程。被告***对其按照设计图纸，建设泾源县黄花乡文化站的面积为349.6㎡予以认可。

本案审理过程中，被告***书面提起反诉，但未依法缴纳案件反诉费。经本院多次释明后，被告依旧未缴纳反诉费用，本院依法对其反诉请求不予受理。同时，被告***申请对涉案附属工程造价及原告提交的证据进行笔迹鉴定，在本院依法对外委托评估鉴定后，被告***两次书面申请撤回鉴定，随后又再次申请对涉案附属工程造价进行鉴定。

一审法院认为，原告兴盛公司中标第三人泾源县文广局发包的泾源县黄花乡文化站工程，并作为工程承包人又将该工程交由无相应建设施工资质的被告***进行实际施工，应视为原告兴盛公司将该工程非法转包于被告。依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院》第四条的规定，原告兴盛公司将涉案工程非法转包于被告的行为无效。但本案中被告已完成了上述涉案工程，因双方对附属工程及其价款存在争议，才致使该工程至今未验收。现原告对被告完成涉案主体工程的事实予以认可，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十一条之规定，被告完成涉案主体工程后，原告已按照承包合同约定向被告支付工程款，被告应当向原告交付工作成果，也可以应原告的要求向第三人交付，故对原告主张由被告立即向第三人交付泾源县黄花乡文化站办公楼的诉讼请求予以支持。原告主张由被告立即拆除私自建设的所有附属工程。经查，涉案附属工程的发包方应为第三人泾源县文广局，该单位并未将涉案附属工程发包给原、被告任何一方。被告***突破原、被告签订的《泾源县黄花乡文化站工程承包合同》内容，在承建完涉案主体工程后又私自建设附属工程，双方就涉案附属工程不存在建设工程施工合同关系。被告***辩解要求原告支付其涉案附属工程款无事实及法律依据。但鉴于被告***既已完成本案的涉案附属工程施工，其中地坪、围墙等附属工程已成为泾源县黄花乡文化站办公楼的配套设施中必不可少的一部分，若强行拆除不仅有损公共利益，而且会对泾源县黄花乡文化站主体工程造成一定的损坏，对被告***造成损失。本案中，第三人泾源县文广局作为涉案附属工程的发包单位对被告***建设的涉案附属工程部分予以追认，被告***可在交付涉案主体工程后，就附属工程另行向第三人泾源县文广局主张权利。对原告要求被告立即拆除私自建设的所有附属工程的主张不予支持。原告主张被告***返还超付工程款的请求，依据原、被告签订的《泾源县黄花乡文化站工程承包合同》，双方在合同中约定涉案黄花乡文化站的承包价格为770元/㎡，被告***对建筑面积是按照设计图纸349.6㎡进行建设无异议，经结算涉案主体工程价款为269192元，原告向被告已支付工程款278527.5元，对于超付的9335.5元被告***应当向原告兴盛公司予以返还，对原告多主张的部分本院不予支持。同时，被告***反复对本案申请鉴定又无故撤回，浪费司法资源，且原告并未向被告承包涉案附属工程，并非向被告支付涉案附属工程款的义务人，对涉案附属工程价款是否重新鉴定，不影响本案审理，故对被告***要求对涉案附属工程价款重新鉴定的申请不予同意。被告***及委托诉讼代理人的部分答辩意见与本院审理查明的事实不符，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第六十条、第一百零七条、第二百六十一条，第二百六十九条、第二百八十七条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院》第四条，《最高人民法院》第十一条第二款之规定，判决：

一、由被告***于本判决生效后十五日内向第三人泾源县文化旅游广电局交付泾源县黄花乡文化站办公楼；二、由被告***于本判决生效后十五日内向原告泾源县兴盛建筑安装有限公司返还超付的工程款9335.5元；驳回原告泾源县兴盛建筑安装有限公司的其他诉讼请求；驳回原告***的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55元，减半收取27.5元，由被告***负担。

本院二审期间，上诉人与被上诉人、原审第三人均未提供新的证据。

二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，依据《泾源县黄花乡文化站工程承包合同》约定，黄花乡文化站主体工程承包价款为每平方米770元，工程建筑面积按设计图纸面积计算。涉案主体工程图纸建筑面积为349.6平方米，经结算工程价款为269192元，被上诉人向上诉人已实际支付工程款278527.5元，对于超付的9335.5元上诉人***应向被上诉人泾源县兴盛建筑安装有限公司返还，对上诉人多主张的部分本院不予支持。关于涉案附属工程款是否应由被上诉人支付的问题。上诉人称其承建涉案附属工程，是被上诉人***让其修建，原审第三人也表示同意。现工程已完工，应由被上诉人支付其工程款708483.34元，但上诉人对其该主张并未提供证据证实。因此其要求被上诉人支付其附属工程款的理由不能成立，其请求本院不予支持。另外根据本案查明的事实，原审第三人泾源县文化旅游广电局作为涉案附属工程的发包单位，对上诉人***承建的涉案附属工程中的部分同意在验收合格后使用。故上诉人可在交付涉案主体工程后，就附属工程另行向原审第三人泾源县文广局主张权利。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长 马　萍

审判员 苟改莉

审判员 闫儒红

二○二○年八月三十一日

书记员 张银银