泾源县兴盛建筑安装有限公司、某某与某某1建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

宁夏回族自治区泾源县人民法院

民事判决书

（2020）宁0424民初341号

原告：泾源县兴盛建筑安装有限公司。

法定代表人：于某。

原告：**，宁夏泾源县人，住泾源县，公民身份号码×××。

以上二原告委托诉讼代理人：丁某，宁夏泾河律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。

被告：**1，宁夏泾源县人，住泾源县，公民身份号码×××。

委托诉讼代理人：姜某，宁夏古雁律师事务所律师，代理权限：一般授权代理。

第三人：泾源县文化旅游广电局。

负责人：**2。

委托诉讼代理人：鄢某，宁夏泾源县人，住泾源县，公民身份号码×××7，代理权限：特别授权代理。

原告泾源县兴盛建筑安装有限责任公司（以下简称兴盛公司）、**与被告**1、第三人泾源县文化旅游广电局（以下简称泾源县文广局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月19日立案，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告**，原告兴盛公司、**的委托诉讼代理人丁某，被告**1及其委托诉讼代理人姜某，第三人泾源县文广局的委托诉讼代理人鄢某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告兴盛公司、**向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即向第三人交付349.6平米的泾源县黄花乡文化站办公楼；2、判令被告立即拆除私自建设的所有附属工程；3、判令被告返还超支的工程款10192元；4、被告承担本案诉讼费。事实及理由：2008年2月，第三人通过公开招标方式将泾源县黄花乡文化站工程发包给原告兴盛公司承建，原告兴盛公司决定由原告**任项目经理负责具体施工。原告**组建兴盛公司第二项目部，于2008年3月15日开工，施工地点为黄花乡平凉庄村。在施工过程中受到当地村民阻挠，为了保证按期完成建设工程，经二原告协商，决定将该工程转包给时任该村支书的被告**1施工。2008年3月7日，原告**以原告兴盛公司第二项目部的名义与被告签订《泾源县黄花乡文化站工程承包合同》，由被告全面完成泾源县黄花乡文化站建设工程，按照设计图纸进行施工，建筑面积为349.6平米，承包价格为770元每平米，总价款为269192元，于2008年4月20日竣工，按照工程进度付款，完工后共支付总价款的60%，经验收合格后支付35%，剩余5%为质保金，验收两年以后无质量问题支付。合同签订后，被告在施工过程中提出将附属工程一起完成。二原告请示第三人，第三人明确答复附属工程未立项，没有资金来源不同意建设，被告不听原告阻拦，私自建设了附属工程。完工后，二原告按照合同约定支付了工程款，让被告向第三人交工并提请第三人验收，被告要求按照实际已完成的主体及附属工程，付完工程款后才交工，原告先后共支付给被告279385元，超付10192元后，要求被告交工并提请验收，被告仍然拒绝，坚持要求按照已完成的主体及附属工程付完工程款后才交工，经多次协商无果，已建成的黄花乡文化站一直由被告**1占用至今。现原告起诉，请求依法裁判。

原告为证明其主张的事实向法庭提交证据如下：

1、中标通知书一份，证明第三人将黄花乡文化站发包给原告的事实；

2、承包合同一份，证明涉案工程的单价及付款方式；

3、领条、借条共计13份，证明原告通过**或者**3已向被告支付工程款279384元的事实。

被告**1及其委托诉讼代理人辩称，一、被告**1系涉案工程及其附属工程的实际施工人。1、被告**1与原告**、兴盛公司（第二项目部）于2008年3月17日就“泾源县黄花乡文化站建设工程”签订了《泾源县黄花乡文化站工程承包合同》，由被告**1作为施工人具体负责泾源县黄花乡文化站工程的施工。在施工过程中，原告**、兴盛公司以第三人泾源县文广局工程款没有到位为由，拒绝按合同约定向被告**1支付工程款。为降低损失，无奈之下，被告**1只能在银行贷款继续施工。同时，在原告的同意下，被告**1又将涉案工程的附属工程，包括工程围墙、大门、地坪工程也一起施工完毕；2、原告称“被告不听原告阻拦，私自建设了附属工程”没有事实根据。首先，在承建涉案工程的附属工程时，作为工程发包方和分包方的第三人及原告从未阻拦过被告的施工，应视为对被告施工的默认。因此，尽管双方未签订书面合同，但双方之间已就涉案附属工程成立了事实合同，原告应承担向被告支付涉案附属工程工程款的义务。其次，被告**1曾于2019年因本案被举报至当地“扫黑办”，但在“扫黑办”了解情况后，没有认定被告**1没有理由私自占用泾源县黄花乡文化站办公楼，而是以本案为经济纠纷为由，建议双方通过诉讼程序解决；3、拆除涉案附属工程不符合公共利益的需要。涉案工程的附属工程（包括工程围墙、大门、门窗、地坪等）系泾源县黄花乡文化站办公楼的配套设施且是必不可少的一部分，上述工程均已施工完毕，被告已为此工程实际支出了100余万元，只因原告至今未向被告支付完毕工程款，导致上述工程未能如期交付使用，如现在拆除该附属工程，不仅严重损害了被告的合法权益，也不符合社会公共利益的需要，浪费了公共资源。因此，原告与被告就案涉工程及其附属工程均成立建设工程分包合同。而原告先是以工程款没有到位为由拒不向被告支付工程款，现在又以被告“私自建设了附属工程”为由，拒不配合被告交付工程、对工程进行造价鉴定，导致被告至今仍没有得到应得的涉案工程的工程款。原告诉讼请求的第1、2项均不能成立。二、原告**、兴盛公司至少尚欠被告涉案工程款708483.34元未支付。如前所述，在原告及第三人的同意或默认下，被告**1将涉案工程的附属工程施工完毕后，原告**、兴盛公司仍以工程款未到位为由拒绝向被告支付工程款，也不配合被告交付工程、对工程进行造价鉴定。无奈，为避免扩大损失，被告委托陕西瑞琪工程咨询有限公司宁夏××乡附属工程进行了工程造价鉴定，经结算，该工程造价为708483.34元。三、原告要求被告**1向其返还超支的10192元没有事实及法律依据。1、涉案工程（主体）竣工后，虽经被告多次请求，原告与被告及第三人从未进行过结算，原告提出涉案工程总价款为269192元，仅依据工程单价每平方米770元计算，既没有参考工程的实际施工量，也没有扣除相应的税款，显然与事实不符且明显损害了被告的权益；2、原告与被告及第三人就涉案工程的附属工程仍存在争议，被告认为原告至少仍欠工程款708483.34元未支付，因此，原告要求被告返还超支的工程款，也与实际不符；3、退一步讲，即使原告认为多支付了被告10192元工程款，也应以不当得利为由另案提起诉讼，原告的该项诉讼请求不属于人民法院审查的范围。综上，涉案工程及其附属工程至今未结算，原告仍欠涉案工程的工程款未付清。因此，原告的诉讼请求均不能成立，望人民法院予以驳回。

被告为证明其主张的事实向法庭提交证据如下：

1、泾源黄花信用社贷款明细单11页，证明被告在银行贷款用于涉案工程及附属工程建设的事实；

2、工程预算书、结算书各一份（提交原件留存复印件），证明黄花乡文化站附属工程，工程造价经鉴定为708483.34元的事实。

第三人泾源县文广局辩称，按照合同，原告兴盛公司应当提交验收申请后我单位才能接收工程，根据审计部门审计的工程量结算工程款。同时，我单位未将附属工程进行发包，既然被告已经将附属工程施工，对被告干的附属工程我单位对其中围墙、地坪等部分追认，但是需要评估公司对这部分的工程量及工程价款进行评估，经评估后质量验收合格了，我单位愿意支付被告质量合格部分的工程款。

第三人未向法庭提交证据。

法庭主持了举证、质证。被告对原告提交的第2组证据中约定的交工时间有异议，对第3组证据中2009年2月7日的4万元领款单中的“**1”签字有异议，认为不是其本人所签，当庭申请重新鉴定，对2009年2月7日收到**3预制厂现金8324元有异议，认为该笔款项确实系收到黄花乡文化站的工程款，但是欠条下面写清“已扣，退费864.5元，其收到的实际钱数为7459.5元，扣除了864.5元的运费”；第三人对原告提交的第2、3组证据认为与其单位没有关联性；原告对被告提交的证据认为与本案无关联性，不能达到被告的证明目的；第三人对被告提交的证据1的质证意见与原告一致，对证据2不予认可；双方对其它证据无异议。

经审核，原告提交的第3组证据中，被告**1于2009年2月7日向原告出具的欠条中有“退费864.5元”的内容，对该笔工程款该从欠条8324元总额中予以扣除864.5元，对原告该组证据的证明目的不予认定。原告提交的其它证据来源合法、内容客观真实有效，与本案具有关联性，能够达到原告主张的事实，本院予以认定。被告提交的第1组证据与本案无直接的关联性，本院不予认定。其提交的第2组证据虽与本案具有关联性，但该证据系被告单方委托评估机构作出，无法达到被告的证明目的，本院亦不予认定。

本院经审理认定事实如下：2008年3月6日，原告兴盛公司中标了第三人泾源县文广局（原系泾源县文化旅游局）发包的黄花乡文化站建设工程，并成立了兴盛公司第二项目部，由原告**任项目部经理。2008年3月17日，原告**经原告兴盛公司的同意，以兴盛公司第二项目部的名义与被告**1签订《泾源县黄花乡文化站工程承包合同》，将该工程转包给无相应建设施工资质的被告**1施工。合同约定将泾源县黄花乡文化站以每平米770元的价格，以包工供料的方式承包给被告**1，建筑面积按照图纸面积计算，于2008年4月20日竣工。原告按照工程进度向被告付款，完工后支付总工程款的60%，验收合格后付35%，剩余5%为质保金，两年后未有质量问题一次性付清。合同签订后，被告**1在施工过程中，将涉案主体工程与附属工程一并施工完成。原告兴盛公司通过原告**、案外人**3向被告支付工程款278527.5元，并要求被告交工并提请验收，被告以要将已完成的主体及附属工程款一并结算为由拒绝交付。现原告依法起诉。

另查明，涉案附属工程发包方应为第三人泾源县文广局，第三人并未将涉案附属工程向原、被告两方进行发包。现原告起诉，第三人泾源县文广局同意追认被告**1所承建的涉案工程泾源县黄花乡文化站的围墙、地坪等经验收后质量合格，能够继续使用部分的附属工程。被告**1对其按照设计图纸，建设泾源县黄花乡文化站的面积为349.6㎡予以认可。

本案审理过程中，被告**1书面提起反诉，但未依法缴纳案件反诉费。经本院多次释明后，被告依旧未缴纳反诉费用，本院依法对其反诉请求不予受理。同时，被告**1申请对涉案附属工程造价及原告提交的证据进行笔迹鉴定，在本院依法对外委托评估鉴定后，被告**1两次书面申请撤回鉴定，随后又再次申请对涉案附属工程造价进行鉴定。

本院认为，原告兴盛公司中标第三人泾源县文广局发包的泾源县黄花乡文化站工程，并作为工程承包人又将该工程交由无相应建设施工资质的被告**1进行实际施工，应视为原告兴盛公司将该工程非法转包于被告。依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院》第四条的规定，原告兴盛公司将涉案工程非法转包于被告的行为无效。但本案中被告已完成了上述涉案工程，因双方对附属工程及其价款存在争议，才致使该工程至今未验收。现原告对被告完成涉案主体工程的事实予以认可，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十一条之规定，被告完成涉案主体工程后，原告已按照承包合同约定向被告支付工程款，被告应当向原告交付工作成果，也可以应原告的要求向第三人交付，故对原告主张由被告立即向第三人交付泾源县黄花乡文化站办公楼的诉讼请求予以支持。原告主张由被告立即拆除私自建设的所有附属工程。经查，涉案附属工程的发包方应为第三人泾源县文广局，该单位并未将涉案附属工程发包给原、被告任何一方。被告**1突破原、被告签订的《泾源县黄花乡文化站工程承包合同》内容，在承建完涉案主体工程后又私自建设附属工程，双方就涉案附属工程不存在建设工程施工合同关系。被告**1辩解要求原告支付其涉案附属工程款无事实及法律依据。但鉴于被告**1既已完成本案的涉案附属工程施工，其中地坪、围墙等附属工程已成为泾源县黄花乡文化站办公楼的配套设施中必不可少的一部分，若强行拆除不仅有损公共利益，而且会对泾源县黄花乡文化站主体工程造成一定的损坏，对被告**1造成损失。本案中，第三人泾源县文广局作为涉案附属工程的发包单位对被告**1建设的涉案附属工程部分予以追认，被告**1可在交付涉案主体工程后，就附属工程另行向第三人泾源县文广局主张权利。对原告要求被告立即拆除私自建设的所有附属工程的主张不予支持。原告主张被告**1返还超付工程款的请求，依据原、被告签订的《泾源县黄花乡文化站工程承包合同》，双方在合同中约定涉案黄花乡文化站的承包价格为770元/㎡，被告**1对建筑面积是按照设计图纸349.6㎡进行建设无异议，经结算涉案主体工程价款为269192元，原告向被告已支付工程款278527.5元，对于超付的9335.5元被告**1应当向原告兴盛公司予以返还，对原告多主张的部分本院不予支持。同时，被告**1反复对本案申请鉴定又无故撤回，浪费司法资源，且原告并未向被告承包涉案附属工程，并非向被告支付涉案附属工程款的义务人，对涉案附属工程价款是否重新鉴定，不影响本案审理，故对被告**1要求对涉案附属工程价款重新鉴定的申请不予同意。被告**1及委托诉讼代理人的部分答辩意见与本院审理查明的事实不符，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第六十条、第一百零七条、第二百六十一条，第二百六十九条、第二百八十七条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院》第四条，《最高人民法院》第十一条第二款之规定，判决如下：

一、由被告**1于本判决生效后十五日内向第三人泾源县文化旅游广电局交付泾源县黄花乡文化站办公楼；

二、由被告**1于本判决生效后十五日内向原告泾源县兴盛建筑安装有限公司返还超付的工程款9335.5元；

三、驳回原告泾源县兴盛建筑安装有限公司的其他诉讼请求；

四、驳回原告**的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费55元，减半收取27.5元，由被告**1负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区固原市中级人民法院。

审判员 王　慧

二〇二〇年六月十七日

书记员 禹云霞

附：本案适用的法律条款

1、《中华人民共和国合同法》

第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第二百八十七条本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。

第二百六十一条承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。

2、《中华人民共和国建筑法》

第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

3、《最高人民法院》

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

4、《最高人民法院》

第十一条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

5、《中华人民共和国民事诉讼法》

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。