某某、河北巨升建筑工程有限公司劳动争议二审民事判决书

河北省石家庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）冀01民终13205号

上诉人（原审原告）：***，男，1970年11月4日出生，汉族，住高邑县。

委托诉讼代理人：赵良，河北冠宇律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河北巨升建筑工程有限公司，住所地赵县自强路金穗家园**楼****，统一社会信用代码：911301330526770054.

法定代表人：李少强，公司执行董事。

委托诉讼代理人：李新创，石家庄市赵县民生法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：李浩，男，1995年1月30日生，汉族，住赵县，该公司职员。

上诉人***因与被上诉人河北巨升建筑工程有限公司（以下简称巨升公司）劳动争议一案，不服河北省赵县人民法院（2018）冀0133民初1458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月31日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***的上诉请求：一、请求中级法院撤销（2018）冀0133民初1458号民事判决，依法改判或将本案发还重审。二、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：

一、上诉人的医疗费依法应由被上诉人承担。2017年6月27日上诉人在被上诉人车间岗位上工作时发生工伤，2017年7月28日上诉人申请工伤认定，2017年8月30日石家庄市人力资源和社会保障局作出《认定伤决定书》，认定上诉人受到的事故伤害为工伤。根据《工伤保险条例》第十七条第四款的规定，因被上诉人未在工伤发生后30日申报工伤，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。而且事实上，上诉人出院后曾经和被上诉人的工作人员胡晓会一起向赵县社保机构申请工伤医疗报销，赵县社保局认为被上诉人在法定期间未申报工伤拒绝受理报销医疗费事宜。另外，被上诉人在原审起诉前将上诉人的住院票据、门诊票据、鉴定费票据等25张发票原件（票面金额合计56156.07元）取走声称用于申报工伤保险待遇，截止到上诉人提出上诉时三个多月的时间仍然没有结果，上诉人2018年10月9日向赵县社保局查询，赵县社保局答复工伤医疗费不符合政策不能报销，原审判决判令被上诉人申报工伤保险待遇客观上根本无法实现，上诉人的合法权益没有得到维护。

二、被上诉人应按照2017年河北省在岗职工平均工资向上诉人支付一次性伤残就业补助金43484元。2017年6月27日上诉人在被上诉人车间岗位上工作时发生工伤，2018年4月19日申请仲裁解除劳动关系，根据《河北省工伤保险条例实施办法》第三十四条第一款之规定，一次性伤残就业补助金标准为解除或者终止劳动、人事关系时本省上一年度职工月平均工资的22个月至4个月工资。其中；…八级8个月…，上诉人的一次性伤残就业补助金应按2017年河北省在岗职工年平均工资65266元计算8个月为43484元。

三、上诉人的停工留薪期已经确定且被上诉人业已确认，停工留薪期工资应予支持。上诉人发生工伤后，赵县人力资源和社会保障局分别向上诉人和被上诉人送达了工伤职工停工留薪期有关事项告知书，告知书明确上诉人的停工留新期为4.5个月，如有异议可书面申请劳动能力鉴定委员会给予确认，上诉人对此没有异议，被上诉人的工作人员也进行了签收且没有提出异议或书面申请劳动能力鉴定委员会给予确认，上诉人在原审开庭时也当庭提交了加盖有赵县社会保险事业管理局公章的工伤职工停工留薪期有关事项告知书复印件，根据《河北省工伤职工停工留薪期分类目录》踝和足损伤足骨折（S92）跖骨骨折S92.3确定伤情不稳定期1.5个月，恢复期三个月。上诉人的停工留薪期4.5个月足以认定。上诉人的停工留薪期工资应予支持。另外，根据《工伤保险条例》第二十三条之规定，伤情严重或者情况特殊，需要延长停工留薪期的，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，并没有规定停工留薪期必须经劳动能力鉴定委员会确认。原审判决认为必须经过鉴定确定停工留薪期没有法律依据。

四、被上诉人应将支取的一次性伤残就业补助金和鉴定费43167元给付上诉人。上诉人2018年10月9日向赵县社保局省询，赵县社保局答复被上诉人只申报了一次性伤残就业补助金并且赵县社保局已于2018年7月30日将一次性伤残就业补助金和鉴定费43167元汇入被申请人账户，被上诉人应将上述款项给付上诉人。

被上诉人河北巨升建筑工程有限公司答辩称，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不成立，应予驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

一、被上诉人为上诉人投保了工伤保险，上诉人的医疗费应由社会保险机构承担，一审判决让被上诉人向社会保险机构申报申请人的医疗费是完全正确的，是合理合法的。因此，上诉人第一个上诉理由不成立，不应得到二审法院的支持。

二、上诉人要求按照2017年河北省在岗职工年平均工资计算一次性伤残就业补助金没有依据，申请人是2017年8月30日被认定为工伤，2017年12月22日石家庄劳动能力鉴定委员会认定上诉人的伤残等级为八级，因此，一审法院判决依据2016年河北省在岗职工年平均工资计算上诉人的一次性伤残就业补助金十完全正确的，退一步讲，便使上诉人在申请劳动仲裁时，2017年河北省在岗职工年平均工资还没有发布，所以上诉人的第二个上诉理由不成立。

三、上诉人要求4.5个月后停工留新期更无任何证据，停工留薪期应该由石家庄劳动能力鉴定委员会进行认定，而上诉人只是根据《赵县人力资源和社会保障局工伤职工留薪有关事项告知书》要求停工留薪的额时间，是完全错误的，该告知书只是告诉上诉人的停工留薪时间可能为4.5个月，告知上诉人应进行停工留薪的时间鉴定，而不是确定上诉人停工留薪的时间，更何况上诉人在劳动仲裁时提供的该告知书未加盖人和公章，而到一审开庭时，该告知书又加盖了公章，因此，该告知书没有合法性和关联性，不能作为停工留薪的证据使用。因此一审法院和赵县劳动人事争议调解仲裁委员会都认定上诉人的停工留薪期为53天是完全正确的。

四、因上诉人的工伤理赔在一审判决后才打到被上诉人的账户上，而上诉人将本案提起上诉，不到被上诉人处支取该得到的工伤理赔，所以上诉人的上诉理由更不能成立。

原告***向原审法院提出诉讼请求：1.判决解除原告与被告之间的劳动关系；2.判决被告向原告支付医疗费55374.77元、住院伙食补助费840元、一次性伤残就业补助金43484元、停工留薪工作27000元、工资10600元、一次性伤残补助金66000元、一次性工伤医疗补助金108710元、鉴定费781.3元、交通费200元，共计321390.07元。事实与理由：原告自2017年5月14日进入被告企业工作，2017年6月27日原告在被告车间岗位上工作时左脚被钢柱砸伤，经医院诊断为：左足趾开放骨折。2017年8月30日石家庄市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》认定原告受到的事故伤害为工伤。2017年12月22日原告经鉴定为八级伤残、停工留薪期为4.5个月。因被告拖欠原告工资，原告依法申请仲裁解除劳动关系并要求享受工伤保险待遇，现原告不服赵县劳动人事争议调解仲裁委员会的裁决，依法提起诉讼，望法院查清事实判如所请。

河北巨升建筑工程有限公司向原审法院辩称，原告起诉错误，应驳回原告的诉讼请求。1、原告和巨升公司根本不存在劳动关系，所以原告第一项诉讼请求不能成立，因为巨升公司把工程全部外包，原告跟随的雇主是崔瑞亮，巨升公司把工程报给崔瑞亮后，崔瑞亮雇佣了包括原告在内的其他工人，原告的工资福利及所从事工作岗位的安排都由崔瑞亮负责，与公司无关，因此原告与巨升公司无雇佣和劳动关系，因此，原告起诉解除原被告之间的劳动关系的事实不存在，应予以驳回。至于巨升公司为原告缴纳工伤保险意识，是根据崔瑞亮和巨升公司达成的外包协议约定，以崔瑞亮以崔瑞亮提供保险金，巨升公司代为其缴纳，这并不能说明原告就是巨升公司的工人，与巨升公司存在劳动关系；2、对于原告的损失，因雇佣原告的是崔瑞亮，与巨升公司没有关系，因此应当追加崔瑞亮为被告，让崔瑞亮承担原告的损失，退一步讲，根据赵县劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁决定书，已经裁决原告的损失应当向社会保险机构申报赔付，并且巨升公司已经向社会保险公司申报了原告的损失，其赔付款很快就会发放，原告就可以得到赔偿，所以原告起诉的第二个请求不能成立，应驳回原告的诉求。

原告为证实自己的主张向原审法院提交如下证据：

1、石家庄人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书》，证明原告已经被认定为工伤，用人单位是河北巨升建筑工程有限公司。

2、石家庄市劳动能力鉴定委员会出具的《初次鉴定结论书》一份，证明原告的伤情被鉴定为八级伤残。

3、《赵县人力资源和社会保障局工伤职工停工留薪有关事项告知书》，证明原告的停工留薪其为4.5个月。

4、赵县社会保险事业管理局出具的《参加工伤保险人员增减名册》证明被告为原告缴纳工伤保险，工伤保险基数为3853.25元。

5、河北医科大学第三医院诊断证明书一份，证明原告因左足趾开放骨折在该院住院治疗。

6、河北医科大学第三医院住院收费票据及住院费用明细、住院病历清单各一份，证明原告在河北医科大学住院42天，支出医疗费49463.24元。

7、门诊收费票据21份，证明原告支持门诊费用为5911.53元。

8、石家庄市人力资源和社会保障局票据及检查费用票据各一份，证明申请人支出劳动能力鉴定费781.3元。

9、巨升公司证明一份，证明住院票据、门诊票据、鉴定费票据等25张发票原件（票面金额合计56156.07元）在巨升公司处。

10、劳动争议仲裁书一份，证明本劳动争议进行了仲裁。

原告的各项损失为：住院医疗费49463.24元、门诊费5911.53元、检查费781.3元、护理费8400元、住院伙食补助费840元、一次性伤残补助金43484元、停工留薪期工资27000元、拖欠工资10600元、一次性伤残补助金66000元、一次性工伤医疗补助金108710元、交通费200元，合计321390.07元。

被告对上述证据的质证意见：一、对《工伤认定决定书》和《初次鉴定结论书》，因为作为巨升公司在当时没有收到这两份文书，对申请工伤事宜不清楚，因此这不能证明原告和被告存在劳动关系，对参见工伤保险人员增减名册没有异议，刚才被告在答辩时已经提出参保人员均由崔瑞亮提供名单，巨升公司代为投保，保险由崔瑞亮缴纳，因此这并不能证明原告与巨升公司存在劳动关系。二、对于告知书，这是伪造的证据，第一、在原告申请仲裁的时候提供该告知书没有加盖赵县人力资源和社会保障局工伤医疗保险专用章，这个公章是后补的或者说是原告方伪造的；二、该告知书是社保局一种意见，并不是确定原告方停薪留职的期限，更与原告与巨升公司存在劳动关系无关联性。三、对住院费用票据无异议，但是巨升公司为原告垫付了25850元；对于住院病历、诊断证明没有异议；护理费，原告没有提供任何护理证明，因护理减少收入的证明，因此原告的护理费不应得到支持；住院伙食费无异议；对一次性伤残就业补助金，原告是在2017年鉴定出来的伤残，应按照2016年河北省在岗职工年平均工资计算；停工留薪期工资，截止到目前原告方未提供原告月收入证明，没有提供应该休息四个半月的医疗诊断证明及其误工期的鉴定结论，因此对原告工资及误工期限均不认可，原告工资在原告提交的巨升公司代为缴纳社会保险表中体现为3853元，因此原告误工费以及拖欠的工资两项都不认可；一次性伤残补助金，因为原告方工资标准按照6000元计算错误，因此对此项也不认可；对鉴定费，因为没有见到原告提供的任何证据，所以不认可；对于交通费因无票据不认可。对于拖欠工资，因被告已经提交了崔瑞亮支取工资及相关费用的证据，因此原告拖欠工资应该向崔瑞亮主张。对劳动争议仲裁书无异议。

被告为证明自己的意见向原审法院提交如下证据：

1、证人孙某出庭作证，其证明目的为：崔瑞亮是证人介绍去巨升公司承包制作钢结构的工程，崔瑞亮只是包工头，对原告情况不清楚，没见过。

2、外包制作协议书，该协议书证明巨升公司把所有的工程项目包给崔瑞亮，崔瑞亮雇佣其他工作人员进行生产加工，重大事故由崔瑞亮负责，该协议书也证明，巨升公司只是为崔瑞亮代缴工伤保险。

3、崔瑞亮六次支取工资生活费的条，证明原告工作及生活费由崔瑞亮发放；

4、崔瑞亮提供的代缴保险人员名单。

原告对上述证据的质证意见为：首先外包协议制作书不真实，该协议书的签订时间为2017年7月22日，而原告2017年5月14日进入被告企业工作，6月27日发生工伤事故，而协议的乙方崔瑞亮也是被告员工，原告提交的参加工伤保险人员增减名册也明确载明崔瑞亮系被告企业员工，该协议书明显是被告为了推卸责任后期补签的，该协议书内容不真实；第二份证据不真实，该证据不能证明崔瑞亮是雇用人，而且在费用报销单中多次出现崔瑞亮的名称，在银行电子回单中也出现崔瑞亮的姓名，该部分支款凭证不能证明本案有关联性；第三份证据，该名单无法证明是崔瑞亮所写，与本案没有关联性。

原审法院查明认定的事实：原告于2017年4月15日到被告处工作，工作内容为操作工，被告于2017年5月为原告缴纳工伤保险，缴费工资为3853.25元。6月27日，原告在起吊钢梁时，左脚被钢柱砸伤。原告于2017年6月27日入河北医科大学第三医院住院治疗，2018年8月8日伤愈出院，住院42天。经诊断为左足开放骨折。原告花费住院费49463.24元，门诊费5911.53元。原告住院期间长期医嘱单上显示二级护理，家陪一人。原告的护理人为工友杨素岐，月工资为3853.25元。2017年7月28日原告向石家庄市人力资源和社会保障局提交工伤认定申请书，2017年8月30日该局作出《认定工伤决定书》，认定原告为巨升公司员工，在施工中受伤属于工伤。2017年12月22日原告向石家庄劳动能力鉴定委员会提交伤残鉴定，经鉴定原告为八级伤残。被告提出未收到上述两份文书，但未提交证据予以证明。原告劳动能力鉴定费为600元，提供发票一张。原告2017年11月28日去石家庄市第一院复查，门诊费为181.3元。被告提交的外协制作协议书签订时间为2017年7月27日，晚于原告入职及受伤的日期，不能证明原告系崔瑞亮招录的外协。被告提供的费用报销单和人名单不能证明与本案有关联。

原审法院认为，原告系被告员工，在工作中受伤，依法应当享受工伤保险待遇，石家庄人力资源和社会保障局已经做出《认定工伤决定书》，经鉴定原告工伤至残程度为：八级伤残。根据《工伤保险条例》第三十七条之规定：职工因工致残鉴定为七级至十级伤残的，享受待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同、聘用合同的，由工伤保险支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位一次性支付伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。另根据《河北省工伤保险实施办法》第十一条、二十八条、三十四条之规定，用人单位应当为原告垫付医疗费，工伤认定后按范围报销，原告向原审法院提出解除劳动关系的请求，原审法院予以准许。因此被告应支付原告一次性伤残就业补助金，标准为本省上年度职工月平均工资的8个月工资，因2017年全省城镇私营单位在岗职工月平均工资没有公布，所以使用2016年全省城镇私营单位在岗职工月均工资为4748.92元，即4748.92元×8=37991.36元。原告向原审法院请求对停工留薪期进行鉴定，因对停工留薪期的鉴定机构为劳动能力鉴定委员会，原审法院不予支持。因原告未提交关于停工留薪期的相关证据，对于原告的请求支付停工留薪期工资的请求原审法院不予支持。被告尚未给原告结工资的天数为53天，原告月均工资为3853.25元，被告应支付原告工资为：9389.5元。原告住院期间被告没有派人护理，原告由工友杨素岐护理，护理天数为42天，护理人工资为3853.25元，护理费为7440.7元。被告为原告垫付医疗费25805元，应在工伤保险报销中予以扣除。医疗费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、住院伙食费、鉴定费、交通费应当由工伤基金支付，被告应及时向社会保险经办机构申报，并足额支付给原告。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十七条规定、《河北省工伤保险实施办法》第十一条、二十八条、三十四的规定，一审判决如下：一、准许原告***和被告河北巨升建筑工程公司解除劳动关系；二、被告河北巨升建筑工程有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告一次性伤残就业补助金37991.4元、工资9389.5元、护理费7440.7元，共计54821.6元。三、被告河北巨升建筑工程有限公司及时向社会保险机构申报申请人的医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食费、劳动能力鉴定费、交通费，及时足额支付给原告；被告在报销的医疗费中扣除垫付的医疗费25805元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由被告负担。

本院二审期间查明认定的事实与原审法院查明认定的事实基本一致。对于上诉人提出的被上诉人应将赵县社保局在一审判决之后汇入被上诉人账户的一次性伤残就业补助金和鉴定费43167元支付给上诉人的请求，双方对于数额及应该将该款支付给上诉人均无异议，被上诉人同意上诉人可以直接到被上诉人处领取，应视为双方对此并无争议。

本院认为，上诉人对原审法院按照2016年标准计算一次性伤残就业补助金提出异议，经审查，原审法院判决之时，2017年全省城镇私营单位在岗职工月平均工资已经公布，故应按照2017年的全省城镇私营单位在岗职工月平均工资标准计算该项费用，具体数额为，65266÷12×8=43510.67元，但上诉人明确主张该项费用为43484元，该请求并不违反有关法律规定，本院依法予以准允。对于赵县人力资源和社会保障局作出的《工伤职工停工留薪期有关事项告知书》，虽被上诉人不认可已经收到该告知书，但该告知书的备注一栏中有胡晓会代表用人单位的签名，且被上诉人在原审诉讼过程中对于胡晓会作为制表人签名的《参加工伤保险人员增减名册》的真实性并无异议，被上诉人并未提出该胡晓会的两个签名为不同人员签名的相关证据，故本院对于上诉人所称的胡晓会为被上诉人单位的工作人员并已经代表被上诉人对该告知书予以签收的主张予以确认。该《工伤职工停工留薪期有关事项告知书》载明：上诉人***的停工留薪期为4.5个月；工伤职工如对本局确认的停工留薪期有异议，可以书面申请市劳动能力鉴定委员会给予确认；停工留薪期内原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付；备注一栏载明，“以上情况全部知悉，无异议！”上诉人***向本院明确表示，其收到该告知书后对4.5个月的停工留薪期并无异议。据此，本院认为，虽***的停工留薪期并未经过劳动能力鉴定委员会确认，但***主张4.5个月的停工留薪期工资的证据是较为充分的，被上诉人虽对此期间不予认可，但并未提供该期限不合理的相关证据，原审法院对上诉人的主张未予支持欠妥，应予纠正，被上诉人应按该4.5个月的停工留薪期支付工资，即3853.25元×4.5月=17339.63元。原审判决其他处理并无不当。综上，被上诉人应支付上诉人一次性伤残就业补助金43484元、停工留薪期工资17339.63元、护理费7440.7元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：

一、维持河北省赵县人民法院（2018）冀0133民初1458号民事判决第一项、第三项；

二、撤销河北省赵县人民法院（2018）冀0133民初1458号民事判决第二项；

三、上诉人河北巨升建筑工程有限公司自本判决生效之日起十日内支付上诉人***一次性伤残就业补助金43484元、停工留薪期工资17339.63元、护理费7440.7元，共计68264.33元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由被上诉人河北巨升建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　靖

审判员　李　祥

审判员　李　曼

二〇一八年十一月二十九日

书记员　邢琳琪