某某与某某,陕西源琳置业有限公司,陕西华茂建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

陕西省咸阳市杨陵区人民法院 民事判决书 （2022）陕0403民初1304号 原告：***，男，1960年6月3日生，汉族，住西安市长安区，公民身份号码：61012XXXX0********。 委托诉讼代理人：***，陕西哲尊律师事务所律师。 被告：陕西源琳置业有限公司，住所地：杨凌示范区。统一社会信用代码：9161040366413647X6。 法定代表人：***，该公司董事长。 被告：陕西华茂建设集团有限公司，住所地：西安市莲湖区XX街华茂市。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX4148。 法定代表人：***，该公司董事长。 被告：***，男，1986年5月20日生，汉族，住西安市莲湖区，公民身份号码：61010XXXX6********。 三被告共同委托诉讼代理人：***，男，1987年1月22日，汉族，住西安市雁塔区，公民身份号码：61011XXXX7********。 原告***与被告陕西源琳置业有限公司（以下简称源琳公司）、陕西华茂建设集团有限公司（以下简称华茂公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***，被告源琳公司、华茂公司、***的共同委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1.请求依法判决被告向原告支付工程款16947154.5元，并承担违约金7244907元，并按照同期人民银行贷款利率的4倍计算违约金至被告欠付工程款全部支付完毕之日。2.本案诉讼费、保全费等全部诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年4月22日，原告与被告陕西华茂建设集团有限公司（以下简称“华茂公司”）签订《合作协议书》，约定由原告承担华茂公司与业主签订的工程规定及变更增加或减少的全部工程内容，工期为业主与集团公司签订的合理合同期为准，合同总金额以工程中标合同总价或决算总价为准；并且原告应按照工程造价的6%给华茂公司缴纳管理费、税金、利润所得税及全部；同时为了方便经营和管理，华茂公司成立陕西华茂建设集团有限公司第六项目部，委任原告为项目部经理。 2014年4月22日，原告以陕西华茂建设集团有限公司第六项目部（以下简称“项目部”）的名义与被告陕西源琳置业有限公司（以下简称“源琳公司”）签订《杨凌水韵天伦居B座及13#住宅楼工程施工合同》，该合同约定项目部以包工包料的方式承包B座及13#住宅楼施工图纸设计范围内的全部内容，并且约定工程竣工验收合格后，按合同约定的工程价款计算办法进行结算，最终结算以实际发生为准。 施工完成后，2018年8月8日，原告以项目部的名义同被告源琳公司、被告华茂公司共同签订《工程结算审核表》，最终确定审定造价为66000094.73元。2018年8月22日，原告以项目部名义与被告源琳公司签订《协议》，其中约定工程总造价决算金额为6600万元整，截止到目前源琳公司已支付工程款45906035元、电费186810.5元、管理费及税费396万元，另有原告100万元保证金，共计欠付16947154.5元；双方就所欠工程款达成协议：一、源琳公司同意用西安市XX街XX园XX、XX号商铺进行抵付，两套商铺总房价为1300万元，2018年8月14日签署手签合同，2019年元月一日办理房屋交付手续，房屋交付后如若源琳公司再用此商铺抵押贷款需征得原告同意，该两套房屋的房地局备案手续按房地局规定办理；二、源琳公司按50万元预留质量保修金并为原告出具质保金收据，待2020年10月20日质保期结束按原数退给原告；三、3447154.5元，按财务对完账后金额源琳公司需于2018年8月底前支付100万元给原告，最终在2019年春节前全部付清余款。 该协议签署后，原告一直要求被告源琳公司履行，但被告却未如约履行协议内容，在原告的积极主张下，被告源琳公司及***在2019年4月1日向原告出具承诺，明确于2019年4月20日前将华茂玉龙园商铺交付原告使用，房产证按原签署的协议日期两年内给原告；4月19日前付清杨凌水韵天伦居项目工程款447154元，剩余工程款从承诺之日起至2019年12月30日前陆续支付清；杨凌三期质保金50万元无任何理由到期按时支付；并承诺如若未能安置兑现或违约，愿付一切法律责任并承担由此引起未兑现部分按同期银行贷款利率4倍的违约金。但从出具承诺至今，被告并未按照结算单所确定的欠付工程款金额及相关协议、承诺履行向原告支付工程款的义务，在原告积极索要的情况下，被告源琳公司及***于2021年2月1日向原告另行出具承诺，明确2021年4月15日前付清原告在源琳置业公司杨凌项目部的所有款项，若付不清杨凌水韵天伦居A座11层11间公寓归原告所有。上述承诺出具后，截止现在，被告仍未履行上述承诺内容，原告仍未获得其在杨凌水韵天伦居项目B座及13号住宅楼所欠工程款。 综上所述，原告以被告华茂公司第六项目部名义与被告源琳公司达成施工合同，原告已施工完毕，并且涉案房屋已经验收合格并已出售使用。且被告源琳公司与被告华茂公司股东均系被告***等二人，原告与被告源琳公司、华茂公司已完成工程结算审核，确定最终审定造价；被告虽已在扣除管理费及税费的基础上承诺向原告支付工程款，但各被告从未履行向原告支付工程款的义务，已严重侵害了原告的合法权益。为了维护原告的合法权益，故诉至贵院。 被告、华茂公司、源琳公司、***辩称，华茂御龙园已经抵过工程款，2019年4月1日之前的债务已经抵债完了，并且已经交付原告使用，剩余的也就是2019年4月1日之后的债务。对原告说的事实理由我们不认可。对原告说的违约金我们不认可，其应该计算2019年4月1日之后的债务的违约金，2019年4月1日之前已经给原告抵债1300万元，该部分不能再计算违约金。 原告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证质证。对当事人无异议的证据：《杨凌水韵天伦居项目B座及13号住宅楼工程施工合同》、《合作协议书》、工程结算审核表、《协议》、《承诺》、《承诺》，本院予以确认并在卷佐证。被告源琳公司、华茂公司、***未提供证据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年4月22日被告源琳公司与被告华茂公司签订《杨凌水韵天伦居项目B座及13号住宅楼工程施工合同》，约定工程名称：杨凌水韵天伦居项目B座及13号住宅楼工程。（B座，框架结构12层，建筑面积27749㎡,13号住宅楼，砖混结构，6层建筑面积8947㎡，总建筑面积36696㎡）。承包范围：B座及13号住宅楼施工图纸设计范围的全部内容。包括土建、给排水、暖通、消防、电气等。承包方式：包工包料、保质量、保安全。合同价款约5000万元，工程竣工验收合格后，按照合同约定的工程价款计算办法进行结算。最终结算以实际发生为准。同日原告（乙方）与被告华茂公司（甲方）签订《合作协议书》，约定：第1.3条乙方确认已阅读理解了合同所包含、涉及的所有文件和条件的要求，查明和了解了工程工地的施工条件和环境。第1.4条在业主合同规定的条件中，一切对甲方有约束力的合同条款全部适用于乙方。第2.1条乙方承担甲方与业主签订的工程规定及变更增加减少的全部工程内容。第2.3条合同总金额以工程中标合同总结或决算总价为准。第1.3条杨凌水韵天伦居工程乙方应按照建设工程造价的6%给甲方缴纳管理费用、税金、利润所得税及全部，按照每次付款额度扣除。第4.1条为了便与经营和管理，甲方成立陕西华茂建设集团有限公司第六项目部，甲方委任***同志任项目部经理，负责其担任所承担的工作。第5.11条乙方承担甲方与业主签订的《合同协议书》中的相关义务和责任，同时享有《合同协议书》中规定的相关权利。2018年8月8日源琳公司与华茂公司就案涉工程进行了结算，工程总价款为66000094.73元，已付工程款45906035元，未付工程款为16947154.50元（含保证金1000000元）。 另查明，2018年8月22日源琳公司（甲方）与华茂公司第六项目部（***）《乙方》签订《协议》，约定：现就16947154.50元工程款事宜甲乙双方经协商一致同意按照以下办法解决：1.甲方同意用西安市XX街XX园XX号商铺进行抵付，两套商铺总房价为1300万元，2018年8月14日签署手签合同，2019年元月一日办理房屋交付手续，房屋交付后如若甲方在用此商铺抵押贷款需征得乙方同意，该两套房屋的房地局备案手续按房地局规定办理。......。《协议》签订后源琳公司未办理房屋过户手续。2021年2月1日源琳公司向***（***）做出承诺，承诺内容为：陕西源琳置业有限公司：今承诺2021.4.15日前付清***在源琳置业公司杨凌项目部所有款项，若付不清杨凌水韵天伦居A座11层11间公寓（现月子会所租赁的全部用房）归***（***）所有。华茂玉龙园商铺问题我司尽快解决。以上承诺我司负有全部法律责任。 再查明，***为华茂公司和源琳公司的法定代表人。 本院认为，当事人一方未支付价款或者报酬的,对方可以要求其支付价款或者报酬。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 1.原告***是否是案涉工程的实际施工人。实际施工人包括无效合同的承包人、转包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人，即在上述违法情形中实际完成施工义务的单位或个人。在本案中，工程发包人是源琳公司，承包人是华茂公司。华茂公司与***签订《合作协议书》，约定“***按照建设工程造价的6%给华茂公司缴纳管理费用、税金、利润所得税及全部”，且被告华茂公司认可与***之间存在挂靠关系，故***与华茂公司存在挂靠关系***是挂靠人，华茂公司是被挂靠人。***承包工程后案涉工程的管理、人工费、材料费等费用均有其承担，故***是案涉工程的实际施工人。 2.《建设工施工合同》的效力问题。被告华茂公司与原告***存在挂靠关系，没有资质的实际施工人原告***借用有资质的建筑施工企业华茂公司名义与发包人被告源琳公司签订合同，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”的规定，建设工程施工合同无效。 3.案涉工程款数额的认定。在本案中，***以华茂公司的名义与源琳公司就案涉工程进行了结算，工程总价款为66000094.73元，已付工程款为53625845.50元，未付工程款为15947154.50元和保证金1000000元，共计16947154.50元，被告对未付工程款及保证金的数额无异议，本院予以认定。 4.被告源琳公司、华茂公司、***如何承担本案的民事责任。在本案中，被告源琳公司与以华茂公司的名义的***签订《协议》，双方对案涉工程的工程总造价，已付款数额，未付款的数额及保证金进行了确定，双方无异议，本院予以确认。在2021年2月1日被告源琳公司向***出具《承诺》一份，表示在2021年4月15日前付清原告***在项目上的所有款项，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，被告源琳公司应向原告***支付剩余工程款及保证金16947154.50元。在本案中，原告***无证据证明被告华茂公司存在欠付原告工程款的事实，故原告***请求被告华茂公司承担连带责任，无事实依据本院不予支持。原告***请求被告李其承担连带责任于法无据，本院不予支持。 5.原告***请求被告支付利息应否得到支持。在本案中，被告源琳公司承诺于2021年4月15日前付清工程款，而被告源琳公司未能按期付款，且双方对欠付工程款的利息未约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”的规定，故从2021年4月16日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计算至实际付清之日止。 综上所述，依据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第七百九十一条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第二项、第二款、第二十六条、第四十三条之判决如下： 一、被告陕西源琳置业有限公司在本判决生效后十日内向原告***给付工程款16947154.50元及利息（以本金16947154.50元为计算基数，自2021年4月16日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计算至实际付清之日止）。 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费161760元（原告已预交），保全费5000元，由被告陕西源琳置业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达的之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇二二年十二月十三日 书记员*** 附主要法条： 《中华人民共和国民法典》 第一百五十三条违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。 违背公序良俗的民事法律行为无效。 第七百九十一条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。 第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。 第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十六条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从最后一期履行期限届满之日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 1