锡林浩特市兴盛建筑安装有限责任公司、多伦县某某业房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

-1- 内蒙古自治区多伦县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)内2531民初914号 原告：锡林浩特市兴盛建筑安装有限责任公司，住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市兴建广场2号楼401室。 法定代表人：***。 委托代理人：***，内蒙古经远律师事务所律师。 被告：多伦县***业房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟多伦县诺尔镇诺尔大街水芗茗居小区1号楼6**111号。 法定代表人：***。 委托代理人：赵中国，内蒙古驰信律师事务所律师。 被告：***，男，1959年1月23日出生，满族，住河北省承德市丰宁满族自治县。 第三人：***，男，1978年6月2日出生，汉族，住河北省张家口市***。 委托代理人：***，内蒙古经远律师事务所律师。 原告锡林浩特市兴盛建筑安装有限责任公司（以下简称兴盛建筑公司）与被告多伦县***业房地产开发有限公司（以下简称***业公司）、被告***、第三人***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月10日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告兴盛建筑公司的委托代理人***，被告***业公司法定代表人***及其委托代理人赵中国、第 -2- 三人***及其委托代理人***到庭参加诉讼，被告***经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告兴盛建筑公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款4094773元，并支付欠付工程款利息自2012年8月23日至还款日按中国人民银行同期贷款利率计算；2.判令被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2010年10月20日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，原告承建被告开发建设的位于多伦县的工程建设。双方签订合同后，原告按约定组织人员进场施工，并按照合同约定时间完成了施工建设。工程于2012年8月22日经验收交付被告。在工程建设过程中因工程量变更，双方约定工程价款按实际施工面积每平方米920元结算，原告施工面积为22465.31平方米。被告陆续支付了部分工程款，至原告起诉时尚欠4094773元没有支付。原告多年来多次索要，但被告以未对账等理由拒绝给付。 审理过程中，原告变更第一项诉讼请求为：判令被告向原告支付工程款3934773元，并支付欠付工程款利息（自2012年8月23日至还款日按中国人民银行同期贷款利率计算）。 原告向法庭提交的证据：1.《建设工程施工合同》；2.建设工程竣工验收备案表；3.《协议书》《补充协议》；4.工程罚款通知书；5.收据；6.供货合同、收条、收据；7.收到工程款明细。 被告***业公司答辩称，一、锡林浩特市兴盛建筑安装有限责任公司及多伦县***业房地产开发有限公司均不是本案适格主体。2020年10月20日原告与被告***业公司签订《建设工程施工合同》并备案，备案之后，原告与被告***业公司均没有实际履行合同。涉案工程的实际施工人是***，发包人是***。在工程款结算时是由实际施工人***、发包人***实际结算，与被告***业公司无关。备案合同中加盖印章的原 -3- 告公司和被告公司均属于出借资质。实际施工人***挂靠借用原告的建筑施工企业资质，发包人***挂靠借用被告房地产开发资质。备案的《建设工程施工合同》属于无效合同，所以原、被告均不具备诉讼主体资格，不是本案适格主体。二、通过第三人***向法院提交与***在2011年6月15日签订的协议书、2013年6月6日签订的补充协议，能够证明涉案工程合同相对人系***与***，并非***业公司与兴盛建筑公司。三、根据锡林郭勒盟中级人民法院（2020）内25民终1358号民事裁定书第2页本院认为：从涉案工程备案合同来看，***业将涉案工程发包于兴盛建筑公司，合同签订后案外人***与第三人***均以个人名义签订了《协议书》及《补充协议》，协议书所涉的施工范围均与备案合同一致，仅对工程款的支付方式作出了更详尽的约定。庭审中兴盛建筑公司认可***为涉案工程实际施工人，其主张工程款的依据为《补充协议》，证实双方实际履行的是《协议书》及《补充协议》。另查明，涉案工程并未进行最终结算，故本案未超过诉讼时效，鉴于双方实际履行的协议中合同相对方为案外人***，且***业公司对该协议中案外人签字的行为并未进行追认，故本案遗漏《协议书》及《补充协议》的合同相对方参加诉讼。通过中级人民法院审查以上事实，能够证明案涉合同的履行人***、***与原告和被告明海公司并无关联。四、该案应由***与***主***。适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为第三人。在本案当中，不存在违法转包、分包关系，原告与被告***业公司均属于被挂靠关系，原告、第三人***无权突破合同相对原则向被告明 -4- **业公司主***。五、在本案当中，原告、被告***业公司均不是适格诉讼主体，实际主***的是第三人***，***应另案向合同相对方的***主***，请求法院驳回原告诉讼请求。 被告***业公司向法庭提交的证据：锡林郭勒盟中级人民法院2020内25民终1358号民事裁定书。 第三人***诉称，第三人作为有独立请求权的第三人申请参加了诉讼，要求被告将拖欠的工程款直接给付原告或者第三人。 第三人***向法庭提交的证据：收到工程款明细表、收据。 被告***未作答辩未向法庭提供证据。 经审理查明，2010年10月20日原告兴盛建筑公司与被告***业公司签订《建设工程施工合同》，发包方为***业公司，承包方为兴盛建筑公司，双方约定：工程名称多伦县房；开工日期为2010年10月20日，竣工日期为2011年9月30日，工程单价为每平方米900元。2011年6月15日第三人***与被告***签订《协议书》，协议书中发包方为多伦县***业房地产开发有限公司，承包方为锡林浩特市兴盛建筑安装有限责任公司，协议主要内容为承包范围、工程质量标准、合同价款与支付等。2013年6月6日第三人***又与被告***签订《补充协议》，主要内容为水芗茗居二期5＃、6＃、7＃、8＃楼的屋顶，由彩钢屋顶变更为按图施工的坡顶，按实际测绘面积每平米给予20元的补款，整体工程最终按每平米920元的价格执行。该工程实际施工人是第三人***，工程竣工验收日期为2012年7月11日，原告收到了部分工程款，工程未进行最终结算。第三人***与原告兴盛建筑公司是挂靠关系，被告***与被告***业公司是挂靠关系。 上述事实，有原、被告陈述，原告提供的证据《建设工程施 -5- 工合同》、建设工程竣工验收备案表、《协议书》《补充协议》、工程罚款通知书、收据、供货合同；被告提供的证据锡林郭勒盟中级人民法院（2020）内25民终1358号民事裁定书等在卷佐证，并经举证、质证，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是原告兴盛建筑公司所主张的工程款的具体数额是多少，应当由谁承担给付责任。原告、被告以及第三人提供的证据能够证明且被告***业公司认可与原告兴盛建筑公司存在建设工程施工合同关系，多伦县水芗茗居二期工程5#、6#、7#、8#楼房的发包方是***业公司，承包方是兴盛建筑公司，实际施工人是第三人***，工程已经竣工验收，原告收到了部分工程款，工程未进行最终结算。因工程未进行最终结算，被告***业公司对原告主张的工程款数额不认可，原告及第三人提供的证据不足以证明被告***业公司、***谁欠付原告工程款以及欠付工程款的具体数额，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，对于原告的诉讼请求，本院不予支持。原告兴盛建筑公司与被告***业公司签订的《建设工程施工合同》已经实际履行，故对被告***业公司提出的原告及被告***业公司均不是本案适格主体，不具备原、被告主体资格的辩解，本院不予采纳。 被告***经传票传唤，无正当理由拒不到庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，可以缺席判决。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条 -6- 第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告锡林浩特市兴盛建筑安装有限责任公司的诉讼请求。 案件受理费51782元，由原告锡林浩特市兴盛建筑安装有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于锡林郭勒盟中级人民法院。 审　判　长　　*** 审　判　员　　薛　姣 人民陪审员　　*** 二〇二一年八月六日 书　记　员　　***