贵州贵品建设有限公司、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省铜仁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔06民终1396号

上诉人（原审被告）:贵州贵品建设有限公司,统一社会信用代码915227015566399501,住所地贵州省黔南布衣族苗族自治州平塘县金盆街道新舟新区。

法定代表人：杨帆，该公司经理。

委托诉讼代理人:吴跃,贵州维律律师事务所律师。

委托诉讼代理人:刘晓慧,贵州维律律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）:***,男,汉族,1970年9月3日出生,住重庆市武隆区。

委托诉讼代理人:谢迎春,重庆市武隆区江北法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审第三人）:***,男,汉族,1968年12月25日出生,住重庆市武隆县。

***与贵州贵品建设有限公司(简称贵品公司)、第三人***建设工程分包合同纠纷一案，贵州省玉屏侗族自治县人民法院作出(2021)黔0622民初197号民事判决，贵品公司不服，向本院提起上诉。本院于2021年7月22日受理后，依法组成合议庭于2021年9月18日公开开庭进行了审理。贵品公司的委托诉讼代理人吴跃、刘晓慧，***及其委托诉讼代理人谢迎春到庭参加诉讼。***经合法传唤未到庭应诉?本案现已审理终结。

贵品公司上诉请求：1、撤销(2021)黔0622民初197号民事判决，依法改判或发回重审；2、诉讼费由***、***承担。事实及理由：1.***与***是名为合伙，实为借贷的法律关系。因***不懂技术，故与***口头协议合伙承包案涉项目，二人对工程共同进行管理。后因项目亏损，***要求退伙，***不能及时将***投入的款项退还。2018年5月31日，***要求***向其出具借条，载明***欠***工程材料款180多万元并支付利息。***与***的合伙关系转变为收取固定利益，不承担亏损的借贷关系；2.一审法院认可没有原件的《承包协议》真实存在，并确认工程款为1801283元及履约金300000元，事实认定错误；3.***承接涉案工程，属于挂靠施工行为。***对其所承包的工程，独立核算，自负盈亏，贵品公司与***之间不是转包或者违法分包的关系。一审法院认定贵品公司对所欠工程款承担连带责任没有事实和法律依据。

***二审答辩：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

***二审中未作答辩。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令贵品公司、***连带支付***工程款2254683元及逾期付款利息(利息以2254683元为基数,从2018年6月1日起按照同期贷款市场报价利率3.85%计算至款项付清之日止)；2.诉讼费、保全费由贵品公司承担?

一审法院认定的事实：***挂靠贵品公司，以贵品公司名义与华泰公司签订《建设施工合同》，并设立贵州贵品建设有限公司贵州华泰橡胶科技有限公司项目部，承建华泰公司的炼胶车间。贵品公司没有参与项目的管理，该项目由***具体实施。

2015年3月24日,项目部作为甲方，***作为乙方签订《承包协议》,甲方将炼胶车间部分工程发包给乙方，乙方的承包内容为：1、基础与孔桩开挖；2、砖砌体、内外墙抹灰、室内地坪。协议第二条第二款第（五）项约定，签订合同后进场施工时，向甲方缴纳合同履约金300000元。第三条第三款第（三）项约定，从开工之日起，甲方每月月底退还乙方履约保证金100000元，三次全部退清，但不计息。双方还对单价与付款方式、质量安全等内容进行了约定。3月26日，***将承包的孔桩开挖发包给杨长洪，并与之签订《孔桩开挖协议》。4月10日，***通过银行转账方式向***支付了150000元。5月12日，***向***出具了一张“今收到***现金300000元”的收条。9月4日，***将承包的砖砌体、内外墙抹灰发包给曾宪勇，并与之签订《炼胶车间后期工程报价清单》。

2016年11月13日，贵品公司与华泰公司就完成的部分工程进行了结算。结算的总工程价款21321935元、基础总价3418223元,合计工程款24740158元,减去已付工程款8648590元,尚欠工程款16091568元。贵品公司将完成的部分工程交付给了华泰公司，***、贵品公司退场。2018年5月31日，***以项目部的名义向***借款150000元，并向***出具借条一张。借条载明：“用于支付华泰公司炼胶车间工程拖欠的工程材料款，约定该款优先于其他款项提前支付，并按结算书上的180万元的利息，连本带息支付于***”。

2020年12月11日，***以项目部的名义与***签订欠款结算说明，内容：“一、原结算为：1.孔桩基础扣除我公司给***代支的工人工资，还欠***1070023元；2.砖彻体工程扣除我公司代支工人工资，还欠***731260元；3.***缴纳的合同履约金300000元。二、增加：1.欠***预付的律师费用3400元；2.欠***支付我公司的工程材料款150000元。三、以上合计欠***2254683元。四、原结算书和相关数据作废，以此据为准。”结算后，***、贵品公司没有向***支付过款项。

***在承包部分工程的同时，受***聘请为技术管理人员，***、***不具有建设工程承建资质。

一审法院认定以上事实，采纳了***提供的(2017)黔0622民初127号民事判决书、(2018)黔0622民初66号民事判决书、企业信用公示报告、法人授权委托书、欠条，贵品公司提供的营业执照?法定代表人身份证明、授权委托书、（2017）黔0622民初127号民事判决书、（2018）黔民终875号民事判决书、陈嘉伦及赵太君劳务班组工程结算单、贵品公司诉华泰公司一案的庭审笔录、借条一张及当事人庭审陈述等证据。对于***提供的《承包协议》,一审法院认为，***认可与之签有该协议，***虽未能提供该协议原件，但该协议能与***提供的收条及银行对私客户明细、炼胶车间后期工程报价清单、孔桩协议、借条、欠款结算说明相印证。能够证明***签有《承包协议》后，才产生缴纳履约保证金、将承包的砖砌体、孔桩内容转包而产生炼胶车间后期工程报价清单、孔桩协议。进而产生项目部对***承包项目的结算结果，即借条、欠款结算说明，证据之间形成较为完整的证据链，应予采信。

一审法院认为，***、***系自然人，不具有工程建设资质。***挂靠贵品公司承建涉案项目，与***签订的《承包协议》，实为《建筑工程分包合同》。该协议违反法律强制性规定，属无效合同。***、***签订的欠款结算说明，扣除贵品公司代支的工人工资，尚欠孔桩基础部分的工程款1070023元；砖彻体工程部分工程款731260元；履约保证金300000元，共计2101283元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持”的规定，鉴于贵品公司承建的整个项目已移交给华泰公司，***要求***支付其所欠工程款项2101283元（含履约保证金300000元）的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。

***、***对所欠工程款没有约定付款时间及利率，***主张从2018年6月1日起，按照一年期贷款市场报价利率（2019年8月）3.85%计算工程款逾期付款利息的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。***主张的工程款项2101283元，应扣除履约保证金300000元，为1801283元。***、***在《承包协议》中约定履约保证金不计息退还，故***要求对履约保证金予以计息的诉讼请求，不符合双方约定，不予支持。***主张的代付的律师费用3400元、借款150000元，系受***指派而产生，不是双方履行《承包协议》所产生的工程费用，故本案不宜处理，***可另案主张。贵品公司作为***的被挂靠人，对挂靠人***在挂靠项目所欠付的工程款及履约保证金承担连带支付责任。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、由***支付***工程款1801283元及逾期付款利息（利息以1801283元为基数，从2018年6月1日起，按年利率3.85%计算至款项付清之日止）；二、由***退还***工程履约保证金300000元；三、贵州贵品建设有限公司对上述给付事项承担连带责任；四、驳回***其他诉讼请求。上述给付事项，限判决生效后三十日内付清。案件受理费减半收取12419元，由***负担10769元，***负担1650元。

二审中，贵品公司提供了《关于贵品华泰华泰公司三期项目有关事宜情况》、《个人活期明细信息》、《说明》、董华稳身份证、《华泰炼胶车间工程项目》工地班组工资发放情况表、收据、《业务凭证》、承诺书等证据。本院经审查后认为，贵品公司提供的前述证据不足以支持其上诉主张。二审查明的事实和一审法院认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，二审争议焦点为：一、一审法院判令***向***支付工程款1801283元及逾期付款利息，并退还工程履约保证金300000元，是否正确；二、贵品公司是否应与***承担连带支付责任。

关于焦点一，***挂靠贵品公司承建华泰公司炼胶车间工程，并以贵品公司名义将部分工程分包给***。2020年12月11日，***以项目部的名义与***签订欠款结算说明，载明：“一、原结算为：1.孔桩基础扣除我公司给***代支的工人工资，还欠***1070023元；2.砖彻体工程扣除我公司代支工人工资，还欠***731260元；3.***缴纳的合同履约金300000元。二、增加：1.欠***预付的律师费用3400元；2.欠***支付我公司的工程材料款150000元。三、以上合计欠***2254683元。四、原结算书和相关数据作废，以此据为准。”该结算凭据经庭审查证属实，是双方当事人真实意思表示，受法律保护。一审法院判令***向***支付工程款1801283元及逾期付款利息，并退还工程履约保证金300000元，是正确的。

关于焦点二，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”***挂靠贵品公司承建华泰公司炼胶车间工程，***与贵品公司应作为共同诉讼人。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。贵品公司明知***没有资质而违反法律规定允许***借用资质，以贵品公司的名义承揽工程，约定提取管理费，而未在施工现场尽到管理义务，贵品公司应当承担***承建工程所带来的风险，应与***承担连带支付责任。

综上所述，贵品公司所持上诉请求及理由不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23610元，由贵品公司承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　龙　俊

审 判 员　　张金勇

审 判 员　　芦化莉

二〇二一年十月十九日

法官助理　　高　艳

书 记 员　　杨佳钰