贵州贵品建设有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔26民终2185号

上诉人（原审被告）：贵州贵品建设有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州平塘县金盆街道新舟新区。

法定代表人：杨帆，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨克治，男，系该公司职工。

委托诉讼代理人：唐昌银，男，系该公司职工。

被上诉人（原审原告）：**，男，1986年10月20日出生，苗族，大专文化，无业，住贵州省台江县。

被上诉人（原审被告）：贵州中海天旅游集团有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园后街彭家湾花果园项目E区第E9（国际金融街3号）楼1单元29层3号[花果园社区]。

法定代表人：王丹雅，系该公司执行董事兼总经理。

上诉人贵州贵品建设有限公司（以下简称“贵品公司”）因与被上诉人**、贵州中海天旅游集团有限公司（以下简称“中海天公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省从江县人民法院（2021）黔2633民初62号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

贵品公司上诉请求：撤销贵州省从江县人民法院（2021）黔2633民初62号民事判决，依法改判驳回**的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决根据《结算总价》认定被上诉人的工程款为506582.31元，属认定事实错误。1、《结算总价》并不是上诉人与被上诉人“双方结算”的，上面并未有被上诉人的确认签名。2、本案中被上诉人承包的工程至今并未有“经竣工验收合格”，因此，其无权要求支付相应的工程款；即使支持其工程款，也应当“参照合同约定支付工程价款”，即根据双方签订的《内部承包协议》的价格条款进行计算，该多少是多少。而不应草率的按照《结算总价》书写的金额认定。退一步讲，即使《结算总价》中写的506582.31元是龙形大门的工程价款，这其中也应当包含上诉人应获得的利润，而不应当全部是被上诉人的工程款。二、关于10万元赔偿款的问题，一审法院无视上诉人的申辩，导致作出了错误的判决。因此，上诉人作出《承诺书》，事实上是附有条件的，是为了政府部门的“维稳”工作。但是，在会议之后，被上诉人因为工程款的问题。又多次到政府相关部门纠缠上访闹事。被上诉人的行为已经违反了约定，因此，被上诉人无权要求赔偿。

**辩称，请驳回上诉维持原判。结算总价上加盖了项目部印证，法律上就是贵品公司的行为。且工程结算总价款是贵品公司结算出来的，**只是认可而已。贵品公司主张506582.31元工程款中包含其利润，没有事实和法律依据。

中海天公司未有书面答辩。

**向一审法院起诉请求：1.判决被告贵品公司向原告支付其2019年1月29日承诺给原告的补偿款100000元；2.判决被告贵品公司向原告支付工程506582.31元及其违约金145577元（该违约金参照2020年11月20日一年期贷款市场报价率3.85%的四倍，即年利率15.4%计算违约金，计算时间从2019年1月10日至2020年11月23日止）；被告中海天公司在欠付被告贵品公司工程款范围内承担支付责任；3.判决被告贵品公司从2020年11月24日起，向**继续承担支付所欠工程款的违约金直至付清工程款之日止；4.本案诉讼费由二被告共同承担。

一审法院认定事实：2018年6月4日，贵品公司与**签订《内部承包协议》，约定贵品公司将其从从江县龙潭山旅游开发有限公司承包的从江县龙潭山瑶药养生谷瑶寨旅游建设项目中的“龙门”、“龙腾阁”工程以包工包料的方式分包给**。付款方式：整个项目在工程量完成实际产值3000万（由甲方（贵品公司）申报业主方）验收后开始按月报进度，甲方（贵品公司）支付乙方该完成工程量80%工程款，以后按月进度支付80%工程款（每月25日报计量，5日前付款），滚动结算，以此类推，该付款比例与甲方（贵品公司）与业主方承包合同一致。违约责任：甲方（贵品公司）应按合同约定期限如期支付工程款，若逾期付款则按前款总额千分之一日息支付乙方（**）违约金。**与贵品公司于2019年1月20日进行结算，贵品公司在双方结算的《结算总价》上签章认可**的工程款为506582.31元。后贵品公司因无法按时发放工程款，2019年1月29日，向**出具《承诺书》，承诺自愿于2019年2月28日前向每个班组一次性赔偿100000元。

另查明：1.从江县龙潭山旅游开发有限公司投资开发“从江县龙潭山瑶药养生谷建设项目”，从江县龙潭山开发有限公司又将部分工程分包给贵品公司，目前该项目整体处于停工状态；2.中海天公司欲接手“从江县龙潭山瑶药养生谷建设项目”，于2020年1月22日向贵品公司出具《民工工资支付承诺书》，承诺其自愿在2020年2月21日前支付贵品公司龙潭山瑶药养生谷建设施工队支付民工工资150万元，在2020年4月21日前付清全部民工工资。

一审法院认为：根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第一项：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的合同无效。”的规定，本案中，贵品公司与**签订的虽然是《内部承包协议》，但**并非贵品公司职工，**作为自然人没有施工资质，贵品公司将案涉工程分包给**进行施工，违反法律规定，故《内部承包协议》无效。就本案涉及的焦点问题逐一评析如下：

一、关于原告主张的100000元赔偿款是否支持的问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”及第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，贵品公司在承诺书中称因无法按时发放工程款，自愿向**赔偿100000元，该承诺书是在平等、自愿的情况下向**出具的，是双方的真实意思表示，合法有效，应受到法律的保护，贵品公司理应按照约定向**支付赔偿款。故**要求贵品公司支付赔偿款100000元的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。

二、欠付的工程款是多少，是否应该支付，应由谁来支付的问题。**为贵品公司施工的事实，贵品公司予以认可。2019年1月20日，贵品公司在双方结算的《结算总价》上盖章认可**的工程款为506582.31元。贵品公司辩称因**未达到双方约定的整个项目在工程量完成实际产值3000万元验收后才支付工程款，故贵品公司不应该支付工程款。一审法院认为，双方已进行结算，即是对**所作工程的工程价款进行了认定，加之涉案的“从江县龙潭山瑶药养生谷瑶寨旅游建设项目”目前处于停工状态，后续是否复工，是否能完成最终建设均系未知数，现贵品公司仍要求按照无效的《内部承包协议》里约定“完成实际产值3000万元”验收后来支付尚欠的工程款，有失公平，故贵品公司的辩解意见，不予采信。本案中，《内部承包协议》的合同相对方系**和贵品公司，按照合同相对性原则，应由贵品公司承担支付责任。关于**要求中海天公司在欠付贵品公司工程款范围内承担支付责任的问题。一审法院认为，坚持合同相对性是民法的基本原则,对该原则的突破应当有法律依据。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》（法释〔2018〕20号）第二十四条的规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，**包工包料承包从江县龙潭山瑶药养生谷瑶寨旅游建设项目中“龙门”、“龙腾阁”工程系实际施工人，从江县龙潭山瑶药养生谷瑶寨旅游建设项目系从江县龙潭山旅游开发有限公司开发，并由该公司将其中的部分工程发包给贵品公司，一审法院在审理中向**释明是否需将从江县龙潭山旅游开发有限公司追加为被告承担责任和变更诉讼请求时，**明解表示不要求从江县龙潭山旅游开发有限公司承担责任，坚持要求中海天公司在欠付贵品公司工程款范围内承担责任。**应当对“发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额”的事实承担举证责任，现从江县龙潭山瑶药养生谷瑶寨旅游建设项目总体处于停工的状态，**不能提供发包人欠付贵品公司的工程款，应自行承担举证不能的法律后果。加之**虽提供的《民工工资支付承诺书》，证明中海天公司曾承诺自愿支付贵品公司应支付民工的工资，但根据本案查明的事实，贵品公司欠付**的是工程款，并非民工工资，亦不属于中海天公司《民工工资支付承诺书》承诺的支付民工工资的范围。综上，**要求中海天公司在欠付贵品公司工程款范围内承担支付责任的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。

三、原告主张的违约金是否有事实和法律依据，是否应当支持的问题。2019年1月20日，贵品公司在双方结算的《结算总价》上盖章认可**的工程款为506582.31元。**与贵品公司签订的《内部承包协议》因违反法律规定而无效，故其中关于“违约责任”的约定也当然无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，**所主张的“违约金”，从双方合同约定的内容看实际为逾期支付工程款的利息，因**与贵品公司约定的付款方式为“整个项目在工程量完成实际产值3000万（由甲方（贵品公司）申报业主方）验收后开始按月报进度，甲方（贵品公司）支付乙方该完成工程量80%工程款，以后按月进度支付80%工程款（每月25日报计量，5日前付款），滚动结算，以此类推，该付款比例与甲方（贵品公司）与业主方承包合同一致。”，本案中，未达成该付款条件，双方虽于2019年1月20日经结算但未特别约定付款时间，工程实际也未交付和竣工验收，无法确定“应付工程款之日”。现涉案的从江县龙潭山瑶药养生谷瑶寨旅游建设项目总体处于停工的状态，后续是否复工，是否能完成最终建设均系未知数的情况下，综合全案，依据上述法律规定，利息应从本案起诉之日即2021年1月14日起算。又因中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，2021年1月的1年期市场报价利率为3.85%，故其利息应由贵品公司从2021年1月14日起以尚欠的工程款506582.31元（之后如有支付，应予扣减）为基数按起诉时1年期市场报价利率3.85%计算至付清欠款为止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第一项、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、贵州贵品建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付**赔偿款100000元、工程款506582.31元，共计606582.31元；二、贵州贵品建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付**欠付工程款的利息，以实际欠付工程款506582.31元（之后如有支付，应予扣减）为基数按市场报价利率3.85%从2021年1月14日起至所有工程款付清为止计算；三、驳回**的其余诉讼请求。案件受理费11322元，由贵州贵品建设有限公司负担11000元，**负担322元。

二审中，双方当事人均未提交证据材料。

二审审理查明的案件事实，与一审法院认定的事实一致。补充查明，2019年1月20日案涉龙形大门《结算总价》明确工程结算总价为506582.31元，加盖有贵州贵品建设有限公司从江县龙潭山瑶药养生谷瑶寨旅游建设项目项目专用章。2019年1月29日案涉工程项目部作出《承诺书》，内容为“本贵州贵品从江县西山镇龙潭山瑶药养生各项目部特向每个施工班组承诺：因原工程款无法按时发放，项目部愿向每个班组赔偿人民币壹拾万元整（￥100000）。时间于2019年2月28日之前一次付清。”承诺书上加盖有贵州贵品建设有限公司从江县龙潭山瑶药养生谷瑶寨旅游建设项目项目专用章，项目负责人唐昌银签字。

本院认为，本案二审争议焦点是2019年1月20日《结算总价》能否作为工程款结算依据；10万元赔偿款是否为附条件支付。

关于2019年1月20日《结算总价》能否作为工程款结算依据的问题。龙形大门工程《结算总价》上加盖有贵州贵品建设有限公司从江县龙潭山瑶药养生谷瑶寨旅游建设项目项目专用章，且**为贵品公司施工是事实，贵品公司应当按照结算总价认可的工程款向**履行支付款项义务。且2019年1月29日案涉工程项目部作出的《承诺书》载明了原工程款无法按时发放，说明双方于2019年1月20日进行结算是事实。上诉人贵品公司主张应按照双方签订的《内部承包协议》计算工程款，并且该结算总价应包含贵品公司应获得的利润，没有事实和法律依据，其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于10万元赔偿款是否为附条件支付的问题。因工程款无法按时发放，2019年1月29日案涉工程项目部作出承诺，自愿向每个班组赔偿10万元，这是双方真实意思表示，承诺并未约定附条件支付，故**要求贵品公司支付10万元赔偿款，应予支持。上诉人贵品公司认为该10万元赔偿款是附条件的，没有事实依据，本院不予采信。

综上所述，上诉人贵州贵品建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11322元，由上诉人贵州贵品建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王家良

审 判 员　杨华敏

审 判 员　郑华品

二〇二一年九月七日

法官助理　吕晓婵

书 记 员　金艳花