南充中力工程机械设备有限公司、四川浩瑞投资有限公司、南充经济开发区投资集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省南充市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川13民终1563号

上诉人（原审原告）：南充中力工程机械设备有限公司，住所地四川省南充市顺庆区搬罾镇庞家寨村1社。

法定代表人：王世雷，董事长。

委托诉讼代理人：何德成，四川旺川律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张泽忠，男，汉族，生于1964年8月1日，住四川省南充市顺庆区。系该公司员工。

上诉人（原审被告）：四川浩瑞投资有限公司，住所地成都市武侯区晋吉北路******。

法定代表人：何兴文，执行董事。

委托诉讼代理人：周泽国，四川果城律师事务所律师。

被上诉人：南充经济开发区投资集团有限公司，住所地四，住所地四川省南充市嘉陵区文峰大道南充化学工业园区科技研发中心v>

法定代表人：弋学强，董事长。

委托诉讼代理人：姜红，女，汉族，生于1973年1月13日，住四川省南充市顺庆区。系该公司员工。

委托诉讼代理人：苟敏宏，女，汉族，生于1990年7月23日，住四川省南充市顺庆区。系该公司员工。

上诉人南充中力工程机械设备有限公司（下称中力公司）、上诉人四川浩瑞投资有限公司（下称浩瑞公司）因与被上诉人南充经济开发区投资集团有限公司（下称经投公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省南充市嘉陵区人民法院（2019）川1304民初566号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中力公司的委托诉讼代理人何德成、张泽忠、上诉人浩瑞公司的委托诉讼代理人周泽国、被上诉人开发区投资公司的委托诉讼代理人姜红、苟敏宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中力公司上诉请求：撤销原判，改判浩瑞公司向中力公司支付工程款16,393,631.12元，并从2018年5月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计付利息至该款付清为止（2019年8月20日后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息）；由经投公司在欠付浩瑞公司工程款范围内，对工程款16,393,631.12元及利息承担支付责任；由浩瑞公司和经投公司支付鉴定费31万元；本案一、二审诉讼费、保全费由浩瑞公司、经投公司承担。事实及理由：（一）西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心作出《关于对嘉陵大道B段的鉴定报告》，认定K4+240～K4+720段的沥青面层检测点的480米道路厚度超过设计规范要求的正偏差，中力公司没有偷工减料，且正偏差不影响使用功能。鉴定所称不符合设计要求，实际是指设计数据与检测数据不同，并非影响使用功能和寿命。只要发包方未能提交证据证明其结构存在问题，就不能要求承包人承担返修工程款的责任。（二）原审认定工程价款支付金额及利息计算方式不当。案涉造价鉴定报告结论为已完路面工程造价16,393,631.12元，中力公司是实际施工人，工程价款本身包含了合理利润（案涉11.98%的回报款），因此工程造价不应扣减11.98%回报款即1,963,857元。（三）经投公司承担责任的范围应包括利息。一审判决经投公司在欠付浩瑞公司工程款范围内承担支付责任，未判决承担相应利息的责任，显属不当。（四）浩瑞公司未支付工程款，具有过错，浩瑞公司、经投公司应承担案涉全部鉴定费31万元及全部诉讼费。综上，请求依法改判。

浩瑞公司答辩称，案涉鉴定结论关于工程造价的认定不当，中力公司请求支付工程款依据不充分；中力公司要求浩瑞公司承担鉴定费没有事实依据，中力公司应当承担鉴定费用；中力公司称案涉路段正偏差不影响正常使用与客观事实不符，其施工质量不合格；案涉工程系BT项目，回报款的权利人系浩瑞公司，并非中力公司。综上，中力公司的上诉理由不能成立，应予驳回。

经投公司答辩称，（一）中力公司施工路段质量不合格且拒绝修复，经投公司从未允许使用案涉路段，一审却以四川南充经济开发区管委会与南充川水投污水处理有限公司签订的文峰污水厂一期BT合同就认定应视为经投公司擅自使用案涉工程，显属不当。案涉工程经鉴定质量不合格，在工程未完工且未经竣工验收的情况下，应由中力公司与浩瑞公司采取禁止通行的管护措施。（二）案涉造价鉴定报告认定的工程价款结论系建立在工程质量合格、合同有效、投资施工方未违约的基础上得出的，而案涉工程质量不合格，且未经施工单位修复，投资施工单位擅自转包工程，故按约定应当下浮合同单价结算。经投公司并未确认浩瑞公司已完成工程产值达到1.7亿元，一审判决据此认定经投公司在欠付浩瑞公司工程款14,589,184.69元范围内承担支付责任，证据不充分。综上，请求驳回中力公司对经投公司的全部诉讼请求。

浩瑞公司上诉请求：撤销原判，改判从应付款中扣减案涉路段整改及缺陷修复费用、安全文明施工费、全部规费及税费；改判不予支付工程款利息；要求中力公司提供相关资料及发票；本案诉讼费用由中力公司承担。事实及理由：（一）案涉造价鉴定报告不应采信。造价报告未考虑修复K4+240～K4+720路段及人工病害对工程造价的影响，相应修复费用既未作鉴定，也未予扣减。造价鉴定报告对案涉工程的安全文明施工费予以全额计算，而案涉工程的安全文明施工费未经任何评审机构评审，规费应按规定计取由中标单位享有，中力公司不具备享有条件。造价鉴定报告以施工合同约定的单价为依据，但该合同已被确认无效，因而鉴定计价单价应以当时的市场劳务分包单价为准。（二）一审中遗漏必要的诉讼参与人。虽然南充经济开发区管委会与南充川水投污水处理有限公司签订合同约定开发区管委会无偿提供进场便道，案涉工程的K4+240～K4+720路段被川水投公司使用，但不能视为工程交付使用。川水投公司并未参加庭审，因而浩瑞公司无从得知川水投公司是私自使用还是正当使用案涉路段。南充经开区管委会与经投公司并不是同一法人单位，且案涉路段并未开放使用，不合格的K4+240～K4+720路段也只有川水投公司施工使用，但另外合格的三路段并未投入使用。故工程未经竣工验收，不能视为合格。即使案涉工程视为合格，中力公司的修复义务也不应免除，但中力公司拒绝履行修复义务。综上，中力公司在明知案涉工程部分路段不符合设计要求及规范，存在大量的人工病害，却拒绝履行修复义务，中力只享权利而不承担义务，对其请求依法不应支持。

中力公司答辩称，（一）案涉K4+240～K4+720路段已被浩瑞公司、经投公司擅自使用，应视为验收合格，中力公司不应承担任何整改维修义务，但为了平息纠纷，中力公司已于2020年5月整改完毕，浩瑞公司、经投公司应当支付相应工程价款及利息，且工程价款应当包含合理利润（即11.98%的回报款）。（二）浩瑞公司在一审中并未提出提供有关资料（含税收发票）的请求，对其该上诉请求，应予驳回。（三）川水投公司与本案当事人不存在合同关系，其与本案不具关联性，不应追加其参与诉讼。综上，请求驳回浩瑞公司的上诉请求。

经投公司对浩瑞公司的上诉意见不持异议。

中力公司向一审起诉请求：要求浩瑞公司向中力公司支付已完工程的工程款16,393,631.12元，从2018年5月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付工程款利息；要求浩瑞公司支付鉴定费31万元；3.要求经投公司在欠付浩瑞公司工程款范围内，对中力公司应收工程款本息承担支付责任；确认中力公司对经投公司应付浩瑞公司工程款在16,393,631.12元内享有优先权；本案诉讼费、保全费、鉴定费，由浩瑞公司、经投公司承担。

一审查明的事实，2014年1月28日，浩瑞公司与案外人城建建设公司签订《联合体协议书》，约定：浩瑞公司为南充化学工业园文峰片区嘉陵大道道路工程B段投资建设项目联合牵头人；联合体牵头人合法代表联合体成员负责本招标文件编制和合同谈判活动，并代表联合体提交和接收相关的资料、信息及指示，并处理与之有关的一切事务，负责合同实施阶段的主办、组织和协调工作；联合体将严格按照招标文件的约定，递交投标文件，履行合同，并对外承担连带责任；内部职责分工：浩瑞公司作为联合体牵头人负责项目实施全过程中的融资、投资及相关管理工作。城建建设公司作为联合体成员负责完成整个项目中的工程建设任务。

2014年2月10日，经投公司（2015年12月21日，原南充化学工业园投资建设开发有限责任公司变更为经投公司）向浩瑞公司发出中标通知，确定浩瑞公司为嘉陵大道B段中标人，中标价为207,967,670元，投资回报率为11.98%，质量目标为合格。

2014年2月27日，经投公司（甲方）与浩瑞公司、案外人城建建设公司（未盖章或签字）（乙方）签订《嘉陵大道Ｂ段ＢＴ投资建设合同协议》，约定主要内容为“甲方通过招标方式选定乙方为嘉陵大道Ｂ段ＢＴ投资建设人。工程名称南充化学工业园文峰片区嘉陵大道道路工程Ｂ段。工程地点南充市嘉陵区文峰镇。工程内容：本项目由嘉陵大道Ｂ段组成。道路长约5776ｍ、宽32ｍ。包括路基、路面、排水、照明、交通、绿化工程及给水、燃气、电力等工程量清单、施工图设计所包含的全部内容。建设模式：乙方作为投资人及施工承包方负责上述内容范围内工程的投资、建设施工、按另册的协议加上三通一平甲方负责的内容移交。工程竣工验收后，按照协议，乙方将竣工验收合格的工程移交给甲方，甲方在规定的期限内按约定的金额、方式向乙方支付工程回购款项。合同施工期计划开工日期：2014年6月30日；计划竣工日期2015年11月30日。工程施工期总日历天数500天，自甲方或监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算。质量标准：符合国家工程质量标准及本合同约定。合同形式：本合同采用固定单价、固定投资回报率合同形式。合同价款金额20796767元，其中安全文明施工费7244856.26元，暂列金额24473500元。投资回报率保价11.98%。乙方项目经理章凤斌，高级工程师，建造师执业资格证号赣1**××××1533。合同文件的组成，下列文件共同构成合同文本组成，本合同的文件及优先解释顺序如下：中标通知书；本合同协议书；ＢＴ投资协议主要条款。乙方承诺按照合同约定进行施工、竣工、交付并在缺陷责任期内对工程缺陷承担维修责任。ＢＴ投资协议主要条款约定回购结算价款及支付3.1回购结算价款的确定：回购结算价款＝投资结算成本＋投资结算收益＋利息。投资结算成本＝经南充市审计局审核确认的结算金额。投资结算收益＝投资结算成本乘以投资回报率。投资回报率为11.98%。利息＝未支付投资结算成本的资金利息，从交工验收之日开始支付，按1-3年期贷款基准利率（利息若有浮动，分段计算）。回购价款的支付及时间：本项目回购期为三年，本项目回购期自交工验收之日开始计算。项目回购结算价款在项目竣工验收后分三次支付，支付比例为4:3:3。第一次为项目交工验收日后的第12个月内，首先支付投资结算成本与投资结算收益之和的40%，同时，本次投资结算成本按人民银行公布的同类同期同档贷款基准利率（即1-3年期贷款基准利率，利息若有浮动，分段计算）计算和支付利息（本次应付利息＝投资结算成本×回购期利率×时间，时间为交工验收至本次回购时间止）。第二次为项目交工验收日后24个月内，由项目业主支付投资结算成本与投资结算收益之和的30%，同时，本次投资结算成本按人民银行公布的同类同期同档贷款基准利率（即1-3年期贷款基准利率，利息若有浮动，分段计算）计算和支付利息（本次应付利息＝投资结算成本×60%×回购期利率×时间，时间为第一次回购时间至本次回购时间止）。第三次为项目交工验收日后36个月内，由项目业主支付投资结算成本与投资结算收益之和的30%，同时，本次投资结算成本按人民银行公布的同类同期同档贷款基准利率（即1-3年期贷款基准利率，利息若有浮动，分段计算）计算和支付利息（本次应付利息＝投资结算成本×30%×回购期利率×时间，时间为第二次回购时间至本次回购时间止）。其中，建设期不计利息。提前回购：若甲方资金充足，甲方可以进行提前回购，提前回购方案由双方另行协商。本工程的质量缺陷责任期为两年”。嗣后，浩瑞公司进行投资并施工（城建建设公司未投资并参与建设），因涉及开发区拆迁补偿问题，道路施工被中断，但该工程至今仍在作业中。

2015年5月15日，浩瑞公司（发包方，甲方）与中力公司、案外人路桥公司以联合体名义（承包方，乙方）签订《嘉陵大道B段BT投资建设项目路面工程施工合同》，约定主要内容“嘉陵大道B段BT投资建设项目路面施工合同段工程内容：建设项目设计施工图所包含的石灰砂砾石垫层、水稳层、封层、透层、粘层、沥青砼面层及人行道附属等所有路面工作内容。开工日期2015年6月15日，竣工日期2015年11月15日，若甲方或项目业主要求提前，以甲方或项目业主要求的竣工日期为准。合同工期：满足业主关于本合同段的总工期和阶段性工期要求。如因征地拆迁或重大设计变更影响、其他因业主或设计或监理单位原因，自然灾害原因致使乙方暂时无法进行正常性施工时，对受影响部分按项目业主批准的期限顺延。合同造价：根据主合同工程量清单单价（含措施费及规费清单项目）计价，甲方提取1%的管理费，乙方承担税金（由甲方代扣代缴）。工程暂定金额约4,100万元（其中甲提供材料费约2,100万元），最终结算价以工程完工后实际计量并审计最终审定的金额为准。乙方结算《工程量清单》中各子目综合单价已包含且不限于完成工程主体及保修期内缺陷修复所发生的临建、队伍调迁、安全文明施工、劳务、材料、设备、机械、水电、物设运输装卸保管、质检、试验、安装、调试、管理、人身险、利润及技术等，以及合同明示或暗示的所有责任、义务、风险（包括运距、道路、施工条件等）和由此而可能造成的一切后果。符合合同条件规定的全部费用已计入工程量清单各个细目中，未列出细目的费用已分摊到有关细目的单价或总额价中，未列入部分不再另行计量。质量标准：合格工程。乙方必须按本工程项目业主提供的施工技术规范、施工图及技术资料、文件，精心组织施工，加强质量控制，确保工程质量，按时完成本合同工程质量，按时完成本合同工程及其缺陷的修复。合同结算价款=经监理、项目业主、审计及甲方认可的结算工程数量×乙方结算单价。结算工程数量=原设计工程量+变更增减工程量（以监理、业主及设计等签认的设计变更文件为准，最终以审计结果为准）。工程款支付：按《主合同》BT投资建设协议主要条款的第三条回购结算单价及支付款约定办理工程款支付。即第一次支付：项目交工验收日后的第12个月内，甲方在收到该项目BT项目发包人支付的投资结算成本与投资结算收益之和的40%款项后十日内支付乙方40%的工程款，同时，本次投资结算成本按人民银行公布的同类同期同档贷款基准利率（即1-3年期贷款基准利率，利息若有浮动，分段计算）计算和支付利息（本次应付利息=投资结算成本×30%×回购期利率×时间，时间为交工验收至本次回购时间止）。第二次支付：项目交工验收日后第12个月至24个月内，甲方在收到该项目BT项目发包人支付的投资结算成本与投资结算收益之和的30%款项后十日内支付乙方30%的工程款，同时，本次投资结算成本按人民银行公布的同类同期同档贷款基准利率（即1-3年期贷款基准利率，利息若有浮动，分段计算）计算和支付利息（本次应付利息=投资结算成本×60%×回购期利率×时间，时间为第一次回购时间至本次回购时间止）。第三次支付：项目交工验收日后第24个月至36个月内，甲方在收到该项目BT项目发包人支付的投资结算成本（即审计金额）与投资结算收益之和的30%款项后十日内支付乙方30%的工程款，同时，本次投资结算成本按人民银行公布的同类同期同档贷款基准利率（即1-3年期贷款基准利率，利息若有浮动，分段计算）计算和支付利息（本次应付利息=投资结算成本×60%×回购期利率×时间，时间为第二次回购时间至本次回购时间止）。支付时间与逾期支付问题：主合同的甲方支付给甲方工程款后7日内甲方扣除各种税金管理费后支付乙方。逾期支付则按人民银行基准利率的3.5倍计算逾期利息。如主合同甲方未按时支付，主合同甲方支付甲方的利息甲方按乙方承担的工程量同比支付乙方。工程竣工后，乙方按甲方要求，清理已完合格工程数量，整理并提供完成的技术资料（包括施工图纸、竣工图、检验证、材料检验和试验报告、设计变更资料、工程照片及音像资料等）。工程缺陷责任期为2年。缺陷责任期自项目业主和监理工程师签发交工验收证书之日算起，在缺陷责任期和保修期内，乙方负责维修，或委托甲方指定的第三方维修，维修费用从乙方的质保金中扣除。若有违约，违约方支付守约方合同总价10%的违约金。本工程双方同意采用联合体经营承包形式，乙方负责投资与债权债务、技术、安全与质量等全过程施工和缺陷责任。详尽条款乙方应与联合体成员单位在联合体协议书中明确。本合同工程单价除按3.2款执行外，最终以审计结论为准。本合同工程要求冷热拌和均采用集中搅拌，全机械作业，不以施工工艺或业主、监理要求的改变而增加单价或费用。本合同总价已包含土路基调平整型费用，甲方确保土路基高层正负20cm时通知乙方交接施工进场。为确保质量，填方地段95区施工时，乙方技术人员进场，挖方段路基强度达设计标准时通知乙方进场，局部挖填方（10%内）不达标的由乙方整改材料由甲方提供。土路基调平整型达到设计标准后乙方方可进行下一步施工。乙方为甲方提供材料发票3,000万元和地材收据1,100万元。合同工程严禁转包。本合同由甲方法定代表人个人对乙方担保，乙方法定代表人个人对甲方担保。乙方按主合同比例10%交甲方履约保证金400万元，双方协议，为体现公平公正，乙方借予甲方600万元供甲方暂作工程投入。履约保证金400万元待业主竣工验收后10日内全额退还，借用金600万元在该项目完工之日前分期退还，期间不计资金利息。逾期资金利息按人民银行同期贷款基准利率的3.5倍计算逾期资金利息。乙方必须在2015年6月10日前交清履约保证金和借用金”。签订该合同时，合同双方将《嘉陵大道B段BT投资建设合同协议书》所有合同内容作为本合同附件。2015年5月15日至2015年6月29日，中力公司向浩瑞公司缴纳了保证金400万元，中力公司向浩瑞公司支付借款600万元，共计向浩瑞公司支付1,000万元。中力公司在签订合同后随即以第三人城建建设公司名义进场施工，后因开发区拆迁等问题，在完成一部分工程后随即停止施工，中力公司完成的施工的里程分别为四段，按K0、1、2、3、4编码分为K0+059～K0+850段、K1+059～K0+850段、K2+660～K3+416段、K4+240～K4+720段。因工程款及退履约保证金及借款，中力公司与浩瑞公司发生分歧，中力公司与案外人路桥公司遂于2016年7月20日提起诉讼，一审过程中，浩瑞公司于2017年春节向中力公司支付30万元用于支付民工工资。

因中力公司系施工过程中提起的诉讼，未完成约定工程量，该工程未验收，经委托，2017年11月7日，西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心作出《关于对嘉陵大道B段的鉴定报告》，该《质量鉴定报告》将中力公司所施工路段仍按K0、1、2、3、4编码分为K0+059～K0+850段、K1+059～K0+850段、“K2+660～K3+416段、K4+240～K4+720段，鉴定结论为“1.嘉陵大道B段K0+000.000～K5+762.332段范围内的K0+059～K0+850段、K1+059～K0+850段、K2+660～K3+416段，共计三段道路路面工程质量满足设计及规范要求。2.嘉陵大B段K0+000.000～K5+762.332段范围内的K4+240～K4+720段的沥青面层检测点的厚度超过规范要求的正偏差，该里程段道路路面工程质量不满足设计及规范要求”，中力公司称以四川四维道路工程有限责任公司的名义支付鉴定费25万元。

经委托，四川金光工程造价咨询事务所有限公司于2017年11月20日作出《关于对嘉陵大道B段BT投资建设项目工程（已完）工程造价的鉴定报告》【川金造咨审鉴（2017）562号】，该《造价鉴定报告》鉴定初步结论“1.合同内完成工程造价为14,596,738.86元；合同外增加工程造价为292,445.83元。2.根据《施工合同》（详见三条：合同造价3.1条款的合同单价确定的合同单价确定的原则及BT投资建设协议主要条款中第三条：回购结算价款及支付中3.1条款回购结算价款的确定），即在计算了投资回报率11.98%和提取管理费1%后，该项目路面工程（已完工程）的工程造价为16,393,631.12元。其中合同内完成工程造价为16,072,462.30元；合同外增加工程造价为321,168.82元”，该鉴定书同时认定中力公司已完路面工程造价为14,889,184.69元（其中合同内完成造价为14,596,738.86元、合同外增加工程造价为292,445.83元），但根据《路面施工合同》约定的投资回报率11.98%和提取管理费1%之后，该项目路面工程（已完工程）的工程造价为16,393,631.12元（其中合同内完成造价为16,072,462.3元、合同外增加工程造价为321,168.62元）。中力公司以四川四维道路工程有限责任公司的名义支付鉴定费6万元，浩瑞公司对该鉴定结论不予认可，但未申请重新鉴定。

该案经审理，原审法院于2017年12月14日作出（2016）川1304民初1673号民事判决，判决“一、确认浩瑞公司于2015年5月15日与中力公司、路桥公司签订的《路面施工合同》无效；二、浩瑞投资公司于判决生效之日起30日内返还中力公司的履约保证金800万元；三、驳回中力公司的其他诉讼请求；四、驳回路桥公司的全部诉讼请求”，宣判后，中力公司提起上诉，后又于2018年5月23日申请撤回上诉，原（2016）川1304民初1673号民事判决已发生法律效力。该生效法律文书还确认以下事实“1.案外人路桥公司不是施工人，而是中力公司借用路桥公司名义组成联合体，因中力公司无建筑资质，系实际施工人；2.案外人城建建设公司与中力公司无订立合同合意，且未与中力公司之间实际发生合同权利义务关系，不应对中力公司的诉请承担责任；3.中力公司可在修复不满足设计及规范要求路段或该路段交工验收后再主张权利”。

原审另查明，浩瑞公司与经投公司因确认合同效力两次向原审法院提起撤销之诉，原审法院分别作出（2018）川1304民初584号、（2018）川1304民初3326号民事判决，判决撤销了合同相关条款，宣判后，经投公司不服提起上诉，二审法院均驳回了其上诉请求。上述生效法律文书均确认以下事实“1.浩瑞公司已完成工程量176,772,520元；2.经投公司向浩瑞公司所谓借款5200万元为经投公司支付的回购款”。

原审还查明，2015年1月22日，四川南充经济开发区管委会与南充川水投污水处理有限公司签订合同，该合同约定开发区管委会无偿提供进场便道，中力公司所承建的嘉陵大B段K0+000.000～K5+762.332段范围内的K4+240～K4+720段（系鉴定中所认定的道路路面工程质量不满足设计及规范要求部分路段）已被相关单位使用，同时经投公司所发包的嘉陵大道B段均为开发区管委会管辖范围，亦为开发区管委会建设部分。

原审认为，本案争议焦点：（一）本案是否属于重复起诉问题。中力公司以鉴定道路路面工程质量不满足设计及规范要求部分路段已被相关单位擅自使用，根据有关司法解释规定，应视为该路段合格为由，再次提起诉讼，是按照南充市嘉陵区人民法院（2016）川1304民初1673号生效判决确认的“中力公司可在修复不满足设计及规范要求路段或该路段交工验收后再主张权利”的权利，另行提起的诉讼，不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定的重复起诉情形。（二）中力公司施工路段是否合格问题。中力公司所施工的四段路面经西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心鉴定“1.嘉陵大道B段K0+000.000～K5+762.332段范围内的K0+059～K0+850段、K1+059～K0+850段、K2+660～K3+416段，共计三段道路路面工程质量满足设计及规范要求。2.嘉陵大B段K0+000.000～K5+762.332段范围内的K4+240～K4+720段的沥青面层检测点的厚度超过规范要求的正偏差，该里程段道路路面工程质量不满足设计及规范要求”，故嘉陵大道B段K0+000.000～K5+762.332段范围内的K0+059～K0+850段、K1+059～K0+850段、K2+660～K3+416段道路路面工程质量合格。因经投公司所承建的嘉陵大道B段均为开发区管委会建设，亦为开发区管委会基础建设的一部分，开发区管委会作为最终承受者，其使用案涉道路的行为应视为经投公司的使用，故开发区管委会在与南充川水投污水处理有限公司签订合同时，无偿将案涉不合格路面提供给其他单位（包括相关施工单位）使用，应视为经投公司擅自使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，案涉不合格路面应视为质量合格。（三）责任承担问题。浩瑞公司与中力公司系合同相对方，具有直接付款责任。虽浩瑞公司与经投公司签订的《嘉陵大道B段BT投资建设合同协议书》系BT合同，但该合同实际属于特殊的建设工程施工合同，中力公司作为实际施工人，可以依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，要求经投公司在欠付浩瑞公司工程款范围内承担直接支付责任。根据本案查明的事实，浩瑞公司完成工程量的工程款价值在1.76亿元以上，而经投公司仅向浩瑞公司支付5,200万元，还下欠浩瑞投资公司工程款在1.2亿元以上，故经投公司应当在欠付浩瑞公司工程款范围内向中力公司承担直接支付责任。经投公司在向中力公司支付工程款后，可以在向浩瑞公司支付的回购款中直接扣除。（四）鉴定费问题。中力公司在案涉各方当事人对其已完成部分工程造价无法达成一致结算协议的情形下，根据谁主张谁举证原则，有义务在案涉工程未验收和交付时，对案涉工程的质量和工程款进行举证，该部分鉴定是其举证范围，不属于其他当事人应承担的范围，更何况案涉工程经鉴定有一段路面不满足设计及规范要求。同时鉴定费属于诉讼费范畴，人民法院可以决定，故根据本案实际情况，决定中力公司所缴纳的鉴定费31万元，由中力公司自行承担。（五）优先受偿权问题。法律仅在建设工程施工合同合法有效的前提下，才授予承包人可以行使优先受偿权。合同被确认无效的，当事人承担的是返还财产和根据过错程度赔偿损失的责任，即具有普通债权属性，故无效合同中的承包人不应享有建设工程价款优先受偿权。本案中，建设工程的承包人是浩瑞公司，中力公司只是案涉工程的实际施工人，不符合法律及司法解释规定的享有优先受偿权主体资格。故中力公司在现行法律及司法解释未赋予实际施工人享有建设工程价款优先受偿的权利时，主张优先受偿权，不予支持。（六）工程款及利息问题。四川金光工程造价咨询事务所有限公司于2017年11月20日作出《关于对嘉陵大道B段BT投资建设项目工程（已完）工程造价的鉴定报告》【川金造咨审鉴（2017）562号】鉴定路面工程（已完工程）的工程造价虽为16,393,631.12元，但该工程款已记取了投资回报率11.98%的价款，因《路面施工合同》无效且中力公司系提前收取工程款，回报率不应计算，故中力公司已完项目路面工程的工程款仍应按实际完成工程款计算。浩瑞公司虽对该鉴定结论提出异议，但未申请重新鉴定，经审查该鉴定不存在程序及实体问题，该鉴定结论中中力公司实际完成工程量为14,889,184.69元（包括增加工程量）的结论，予以采纳，扣除浩瑞公司已支付的30万元，浩瑞公司应向中力公司支付工程款14,589,184.69元。同时，对中力公司要求经投公司对浩瑞公司应向其支付的工程款14,589,184.69元承担支付责任的诉请予以支持。原（2016）川1304民初1673号案作出判决后，双方一直未对案涉工程款进行协商解决，中力公司未在本案起诉前主张权利，亦未确定工程质量，故对其利息主张认定为从本案开庭之日起（2019年12月13日起）按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计付。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、四川浩瑞投资有限公司于判决生效之日起十五日内直接向南充中力工程机械设备有限公司支付项目路面工程款（包括增加工程造价）14,589,184.69元，并从2019年12月13日起按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计付利息至该款付清为止；二、南充经济开发区投资集团有限公司在欠付四川浩瑞投资有限公司工程款14,589,184.69元范围内承担支付责任；三、驳回南充中力工程机械设备有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费122,022元、保全费5,000元、鉴定费31万元，由南充中力工程机械设备有限公司负担案件受理费13,431元、鉴定费31万元；由四川浩瑞投资有限公司负担案件受理费108,591元、保全费5,000元。

二审中，经本院主持调解，浩瑞公司与中力公司达成如下协议：（一）双方确认欠付案涉项目工程款（包括增加工程造价）为14,589,184.69元，双方同意由中力公司承担5.9％比例的税费并在该应付工程款中予以扣减，且浩瑞公司扣收该税费后不再要求中力公司提供相关税票；（二）双方同意前述欠付款项由浩瑞公司于2020年12月1日前付清，如未按期支付，则从2021年1月1日起按年利率3.85％标准承担资金利息至付清之日止；（三）中力公司已完成的施工工程若存在质量瑕疵，则由中力公司负责整改维修，中力公司并自愿承担维修费用。上述协议不违反法律规定，予以确认。

二审中，虽然浩瑞公司与中力公司达成一致意见，且经投公司对此无异议，但经投公司称其与浩瑞公司尚未进行工程价款结算，并称是否欠付浩瑞公司工程款尚不确定，故不同意确定经投公司为案涉款项支付主体。

本院认为，案涉BT项目工程的投资主体系浩瑞公司，依据浩瑞公司与经投公司的约定，浩瑞公司享有该BT项目工程投资回报收益权。浩瑞公司将工程分包与中力公司承建，中力公司完成了部分工程施工，双方事实上终止施工合同关系后，中力公司应当依据与浩瑞公司的合同约定主张工程价款。中力公司关于“应将BT合同约定的投资回报率11.98％计得的收益款计入工程价款并由中力公司享有权利”的上诉意见缺乏事实和法律依据。二审中，中力公司、浩瑞公司均表示认可原审认定的欠付工程款金额14,589,184.69元，予以确认，双方并同意从该欠付工程款中扣减中力公司应承担的相关税费，按双方确定的5.9％的比例扣减后，浩瑞公司欠付中力公司工程款为13,728,422.79元。中力公司实际投资完成了部分案涉工程，浩瑞公司欠付中力公司工程款，给中力公司造成资金占用损失，浩瑞公司应当承担相应资金占用利息，二审中，双方确定了付款期限，并同意对于欠付款逾期利息按年利率3.85％标准计付，不违反法律规定，予以支持。

根据相关生效裁判确认的事实及本案查明的事实，经投公司尚欠付浩瑞公司的工程回购价款，足以支付案涉欠付工程款及利息，原审判决经投公司在欠付浩瑞公司工程款范围内承担支付责任，具有事实和法律依据，但未将利息纳入支付范畴，显属不当，应予纠正。同时，经投公司虽对其承担支付责任持有异议，但并未对此提出上诉。故对经投公司的抗辩意见，不予支持。

综上，原审认定基本事实清楚，因二审中中力公司、浩瑞公司对欠付工程款额、利息支付、付款期限等均达成一致意见，且不违反法律规定，故应予确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销四川省南充市嘉陵区人民法院（2019）川1304民初566号民事判决；

二、四川浩瑞投资有限公司于2020年12月1日前向南充中力工程机械设备有限公司支付下欠项目路面工程款（包括增加工程造价）13,728,422.79元。如未按期支付，则从2021年1月1日起以欠付款为基数，按年利率3.85％支付资金利息至款项付清之日止；南充经济开发区投资集团有限公司就前述款项本息总额在欠付四川浩瑞投资有限公司工程款范围内承担支付责任；

三、驳回南充中力工程机械设备有限公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费122,022元，保全费5,000元，鉴定费31万元，由南充中力工程机械设备有限公司负担323,431元，四川浩瑞投资有限公司负担113,591元；二审案件受理费124322元，由南充中力工程机械设备有限公司负担122,022元，四川浩瑞投资有限公司负担2,300元。

本判决为终审判决。

审判长　　李卫东

审判员　　杨　辉

审判员　　雷发军

二〇二〇年十月二十一日

书记员　　廖志宏