中铁九局集团第六工程有限公司、某某等运输合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省朝阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽13民终1163号

上诉人（原审被告）：中铁九局集团第六工程有限公司，住所地沈阳市沈河区敬宾街**。

法定代表人：李锴，执行董事。

委托诉讼代理人：李美达，女，1985年10月14日出生，汉族，该公司职员，户籍所在地沈阳市铁**。

上诉人（原审被告）：***，男，1971年8月27日出生，汉族，个体，户籍所在地辽宁省建平县。

被上诉人（原审原告）：***，女，1981年10月23日出生，汉族，农民，户籍所在地辽宁省建平县。

委托诉讼代理人吴跃占，辽宁司平律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宋东双，男，1978年9月27日出生，满族，农民，户籍所在地辽宁省凌源市。

委托诉讼代理人：郝岩，女，1975年8月2日出生，汉族，建平县阳光法律服务所法律工作者，住建平县。

被上诉人（原审被告）：承德国鑫机械建筑安装工程有限责任公司，住，住所地平泉市平泉镇东方街/div>

法定代表人：宋国来，经理。

上诉人中铁九局集团第六工程有限公司、***因与被上诉人***、宋东双、承德国鑫机械建筑安装工程有限责任公司运输合同纠纷一案，不服建平县人民法院（2020）辽1322民初2164号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中铁九局集团第六工程有限公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或查明事实后改判。事实和理由：1、不存在一审法院认定的***借用承德国鑫机械建筑安装有限责任公司资质与上诉人签订分包合同的情形，上诉人与承德国鑫依法签约履约过程的全部行为自始与***主张运输合同纠纷无关联性；2、一审认定债务主体有误，且突破合同相对性原则，判定九局六公司对***个人债务承担连带责任缺乏事实、法律及法理依据；3、***自始非上诉人合法债权人，***主张债权人代位权缺乏事实及法律依据，假使***对于上诉人存在工程款债权，依法应当在该工程竣工验收合格后方可参照合同约定主张，***认定的***对于上诉人存在的债权尚未到期。

***二审中表示同意中铁九局集团第六工程有限公司的上诉意见。

***、宋东双二审中表示服从一审法院判决。

承德国鑫机械建筑安装工程有限责任公司未答辩，但其二审中向本院提供了一份说明，主要内容为，我公司委托***出任项目经理，实际就是工程承包人，九局六公司付的工程款全部转给他，我公司只收少部分内部承包费用及开票税金，***本人不在我公司开支，关于所欠运输款在***承包工程范围内。

***上诉请求：1、请求撤销原审判决并在查明事实基础上改判或发回重审；2、本案上诉费及诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：1、***起诉的依据是和宋东双、***之间签订的合同，***负责合同签订，协调现场施工，关于结算三方并未约定结算和付款事宜；2、结算凭证是宋东双确认和签字，应判宋东双承担给付义务，我个人不应承担***的欠款；3、根据三方协议内容，利润三方间尚未结算，各方应得利润尚未分割，法院无权代替结算；4、我只是国鑫的项目负责人，不存在借用资质的关系，国鑫和中铁六局承包合同最终结算点未到期，工程未验收。

中铁九局集团第六工程有限公司二审中表示同意***的上诉意见。

***针对***的上诉答辩称，***是案涉工程的承包人，应承担给付责任，工程只要交付就应承担给付责任，是否结算不影响***主张债权。

宋东双针对***的上诉答辩称，与***答辩意见一致。

承德国鑫机械建筑安装工程有限责任公司未答辩。

***向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院依法判决四被告给付原告垫付运输费合计127,472元，并自欠款日始至全部欠款给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率双倍支付利息；2、诉讼费、保全费用由被告承担。

一审法院认定事实:2019年3月4日被告中铁九局集团第六工程有限公司与借用被告承德国鑫机械建筑安装工程有限责任公司资质的被告***签订《锦承线朝叶段扩能改造工程二标项目经理部DK182＋800-DK189＋000段浆砌片石、重力式挡墙等附属工程建设工程施工劳务分包合同》，劳务作业地点：辽宁省朝阳市喀左县DK182＋800-DK189＋000段浆砌片石、重力式挡墙等附属工程施工工点。被告承德国鑫机械建筑安装工程有限责任公司指定被告***为本工程材料领用人，负责材料的领用和签认工作。被告中铁九局集团第六工程有限公司加盖合同专用章，被告承德国鑫机械建筑安装工程有限责任公司加盖公章及法定代表人宋国来印章，被告***在委托代理人处签名。2019年3月4日被告中铁九局集团第六工程有限公司与被告***签订《劳务人员进场告知书》，第十一条劳务人员工资由项目经理部以银行卡形式直接支付。2019年3月4日被告中铁九局集团第六工程有限公司与借用被告承德国鑫机械建筑安装工程有限责任公司资质的被告***签订《费用承担确认书》，双方再次确认费用承担情况，被告中铁九局集团第六工程有限公司加盖合同专用章，被告承德国鑫机械建筑安装工程有限责任公司加盖公章，被告***在乙方代表处签名。2018年3月8日被告承德国鑫机械建筑安装工程有限责任公司与列入严重违法失信企业名单辽宁金鹏路桥工程有限公司签订《建筑施工分包合同书》，将锦承线朝叶段扩能改造工程二标附属工程发包给辽宁金鹏路桥工程有限公司，项目经理部***。2018年5月6日***（甲方）、乙方（宋东双）、***（丙方）签订合作协议，协议内容：1、由甲方负责总运量的合同签订，协调业主及施工现场的协调；2、由乙方组织车队，乙方保证充足车源……；3、由丙方负责运输资金垫付，保证充足的资金备用；4、甲方分得总利润40%，乙方分得总利润20%，丙方分得总利润40%。原告***共垫付运费12,1179.72元（含组织车辆入场费4万元），总利润8,372.30元，被告***给付***垫付组织车辆入场费2万元。

一审法院判决认为，被告***借用被告承德国鑫机械建筑安装工程有限责任公司资质，被告中铁九局集团第六工程有限公司与借用被告承德国鑫机械建筑安装工程有限责任公司资质的被告***签订《锦承线朝叶段扩能改造工程二标项目经理部DK182＋800-DK189＋000段浆砌片石、重力式挡墙等附属工程建设工程施工劳务分包合同》，被告***拖欠原告***垫付运费款等，被告***应承担给付责任，被告***应给付原告***运费款81,179.72元、组织车辆入场费2万元，利润8,372.30元中的40%计3,348.92元，以上合计104,528.64元。被告***无施工资质，被告承德国鑫机械建筑安装工程有限责任公司、被告中铁九局集团第六工程有限公司应承担连带给付责任。被告***与被告宋东双系合作关系，被告宋东双为原告***在结算凭证上签字确认及出具的收条，本院予以采纳。原告***提供的2018年6月30日、2018年7月1日结算凭证中用红笔添加的数据系原告***自行添加，被告宋东双事后未予追认，原告自行添加部分内容本院不予支持。原告要求被告承担欠款期间双倍利息，没有法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条的规定，判决如下：一、被告***于本判决发生法律效力后3日内给付原告***垫付运费款等104,528.64元。二、被告承德国鑫机械建筑安装工程有限责任公司、被告中铁九局集团第六工程有限公司对以上给付内容承担连带给付责任。于本判决发生法律效力后3日内给付原告***。三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,425元、保全费1,270元，合计2,695元，由原告***负担230元，由被告***负担2,465元，被告承德国鑫机械建筑安装工程有限责任公司、被告中铁九局集团第六工程有限公司承担连带给付责任，于本判决发生法律效力后3日内给付原告***。

二审中，上诉人中铁九局集团第六工程有限公司提交新证据：外协队伍基本情况表、承德国鑫机械建筑安装工程有限公司信息、承德国鑫营业执照副本复印件、承德国鑫资质证书、安全生产许可证、法定代表人宋国来的法定代表人证明及相关权利义务声明、法定代表人授权书、***及宋国来的身份证复印件、国鑫公司的印章备案记录表、***与国鑫公司的劳动合同书、外协队伍保证与承诺书、国鑫公司现场资质考核照片。上诉人提供以上证据用以证明不存在一审法院认定的挂靠情形。***质证称，对外协队伍基本情况表、劳动合同、照片、法定代表人授权委托书的真实性有异议，2020年7月承德国鑫公司出具证明，明确写明***借用该公司资质施工，中铁九局提供的证据否定不了承德国鑫公司的证明。宋东双质证称，与孙冰冰质证意见一致，并补充，中铁九局提供的外协队伍基本情况表、劳动合同、照片、委托书，从形式上看是为了掩饰招标给个人不具备法律效力的情形，事实上是将整个工程承包给***个人。

本院对一审查明认定的其他事实予以确认。

本院认为，***借用承德国鑫机械建筑安装工程有限责任公司资质，中铁九局集团第六工程有限公司与借用承德国鑫机械建筑安装工程有限责任公司资质的***签订《锦承线朝叶段扩能改造工程二标项目经理部DK182＋800-DK189＋000段浆砌片石、重力式挡墙等附属工程建设工程施工劳务分包合同》，***拖欠***垫付运费款等，***应承担给付责任，***应给付***运费款81,179.72元、组织车辆入场费2万元，利润8,372.30元中的40%计3,348.92元，以上合计104,528.64元。因被上诉人承德国鑫机械建筑安装工程有限责任公司并未提起上诉，系对原审判决的认可，故对原审法院判决承德国鑫机械建筑安装工程有限责任公司承担连带给付责任予以维持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，上诉人中铁九局六公司在原审庭审中认可工程款没有结清，并称不知道还有多少工程款没有结算清楚，而国鑫公司在原审庭审中则主张中铁九局六公司仍欠工程款120万元，因上诉人中铁九局六公司在一、二审中并未提供充分证据证明其已支付全额工程款，故原审法院判决其对涉案欠款承担连带给付责任并无不当，应予维持。因***在一审中已认可其系挂靠在承德国鑫机械建筑安装工程有限公司处施工，并且承德国鑫机械建筑安装工程有限公司在一审中亦出具证明材料，故上诉人中铁九局集团第六工程有限公司及***提出的***系国鑫公司员工，二者不存在挂靠关系的上诉意见本院不予采纳。因涉案工程实际由***借用国鑫公司资质承包，相应工程款均通过国鑫公司支付给***，故***提出其不应对涉案欠款承担责任，而应由宋东双承担的上诉意见本院不予采纳。综上，上诉人提出的上诉请求理由不充分，本院不予采纳，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4782元，由上诉人中铁九局集团第六工程有限公司负担2391元，由上诉人***负担2391元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张九东

审 判 员　　刘永志

审 判 员　　王海娇

二〇二一年五月十八日

书 记 员　　石　岳

法官助理　　（代）