***、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省驻马店市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫17民终3376号

上诉人（原审原告）：***，男，1968年1月10日出生，汉族，住郑州市经济技术开发区。

委托诉讼代理人：殷晓旭，北京市道成（郑州）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1990年1月28日出生，汉族，住正阳县。

委托诉讼代理人：吕贝雷，河南信永律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南省大丰建设工程有限公司。住所地，驻马店市文明大道与东山路交叉口三辰大厦**。

法定代表人：崔保华，该公司经理。

委托诉讼代理人：王彦奇、王文明，该公司员工。

原审第三人：正阳县慎水乡人民政府，住所地：正阳县慎西路东段。

法定代表人：刘斌，任该乡乡长。

委托诉讼代理人：张钊中，该政府工作人员。

上诉人***因与上诉人***、被上诉人河南省大丰建设工程有限公司（以下简称大丰公司）、原审第三人正阳县慎水乡人民政府（以下简称慎水乡政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省正阳县人民法院（2020）豫1724民初2048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人殷晓旭，上诉人***的委托诉讼代理人吕贝雷，被上诉人大丰公司的委托诉讼代理人王彦奇、王文明，原审第三人慎水乡政府的委托诉讼代理人张钊中到庭参加诉讼。现已审理终结。

***上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判大丰公司与被上诉人***承担连带责任向***支付工程款1327130.13元，并自2017年12月31日按照同期银行贷款利率支付利息。2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、案涉建设工程的总价款认定错误，应依据合同价款认定，不应依据完工两年后的评审报告认定工程价款。2、一审法院对上诉人已领取的执行款项数额认定错误。3、原判决生效后对大丰公司划扣的执行款中应现行扣除利息，不应全部认定为是对上诉人所欠工程款本金的支付。4、一审法院认定大丰公司承担的税款262429.01元视为大丰公司履行的工程价款支付义务没有事实及法律依据。二、一审法院将发包方列为第三人，违反法定程序。三、本案再审审查时河南省高级人民法院适用未生效的法律规定出具错误裁定，导致驻马店市中级人民法院与正阳县人民法院均错误审理。四、大丰公司应当与***承担连带责任。

***上诉请求：依法改判“一审法院判决划扣的大丰公司的执行款30万元”不应计算到上诉人领取的工程款项内。事实与理由：代海峰与***民间借贷案，已经被正阳县人民法院启动再审，且该案涉及刑事犯罪，已经被移送公安机关处理。一审法院将代海峰执行款武断的计算在上诉人已经领取的工程款内，属认定事实错误。

***答辩称，一审中，***在庭审中明确陈述其从法院已领取两笔执行款分别为170000元、338700元，但一审法院未提及并认定338700元，对***领取工程款的数额认定错误，加重了***的还款责任。另外，一审法院对合同总价款认定错误。***对利息的主张，因***未与***约定利息，主要是因为大丰公司未及时支付工程款，即使产生利息也应当由大丰公司承担。

***答辩称，同意***的上诉意见。

大丰公司答辩称，1、案涉工程款应依据评审价格，即决算价，加上材料价格补贴，总价应为2490358.34元。2、大丰公司与***有明确约定，案涉工程的税收缴纳由挂靠人***负担。3、***的上诉理由不成立，30万元的工程款协助执行的被执行人系***，大丰公司系代替***履行的付款义务，履行的是协助执行义务。4、大丰公司不应承担支付工程款的责任。

慎水乡政府答辩称，一审判决违反法定程序，把慎水乡政府追加为第三人，且承担向***支付工程款的责任是错误。

***向一审法院起诉请求：1、判令二被告及第三人支付所欠工程款1689742.34元；2、请求二被告支付逾期利息（按照同期银行贷款利率标准，从2017年12月31日计算至工程款实际还清之日止）；3、诉讼费由二被告承担。

一审法院认定事实：大丰公司承包第三人慎水乡政府“2016年通村公路”工程，双方签订“合同协议书”，慎水乡政府将该乡境内的7.163kM的通村公路以2110538元价格承包给大丰公司。后大丰公司与***签订“内部承包协议书”，以内部承包的形式把该工程转包给***，由***承包该工程，缴纳承包费、承担税金等。2016年10月1日，***又与***签订《工程转包协议书》，约定***将大丰公司承包由其接受转包的通村公路工程再次转包给***，由***依照相关要求及施工图纸进行施工，工期一年，2017年9月30日竣工。***按照约定对案涉工程进行了施工。案涉工程经工程质量监督部门于2017年3月15日、5月6日检测合格。对工程按期完工并投入使用，当事人均没有提出异议。案涉工程经正阳县财政预算评审中心评审，总价款为2023264元。施工过程中，第三人主管部门同意对该工程增加材料价格补贴286520元，认可道路加宽费用180574.34元。

另查明，1、第三人向大丰公司支付工程款2105200元，即2017年1月24日支付三笔计款670000元，5月12日390000元，9月30日286500元，10月16日支付220000元，2019年10月28日支付538700元。下欠385158.34元未支付。

2、大丰公司于2017年1月26日通过向***银行卡转账支付工程款547890元。2017年5月17日，通过向***银行卡转账方式支付工程款340000元，共计887890元，（该款已由原告支取）。2017年9月12日，***出具委托书，委托胡某办理案涉工程中的事宜，2017年10月10日，大丰公司通过银行转账向该胡某支付工程款248453元。2017年11月1日，通过其公司工作人员个人账户向该胡某银行账户支付工程款164932元。2017年10月24日，***向案外人彭某借款30000元，并在借条中注明从案涉工程款中扣除。并向彭某出具委托书，同意将工程款转入彭某指定的银行账户。2017年11月1日，大丰公司通过其工作人员向该彭某支付工程款30000元。

3、2017年11月2日，***向***出具“结算说明”载明：工程总价为2577632.34元，已支付887890元，余款1689742.34元，承诺于2017年12月31前全部付清。2017年11月10日，***又向***出具“说明”载明：慎水乡通村工程由***实际施工，***可以直接向大丰公司主张工程款，大丰公司为案涉工程缴纳税款262429.01元。

4、正阳县人民法院在执行本案原已生效的（2018）豫1724民初3075号***诉***、大丰公司建设工程合同纠纷一案中，于2019年1月23日扣划大丰公司账户资金170000元，该款已由***领取。正阳县人民法院在执行（2018）豫1724民初29号***代某诉被告***民间借贷纠纷一案中，于2019年8月15日以执行***对大丰公司享有的债权划拨大丰公司账户资金300000元，该款由代某领取清偿***欠代某借款。2019年11月8日又划拨大丰公司账户资金338700元和200000元，共计538700元。***就此已提起执行分配方案之诉。

关于争议事实的分析：***提出，其与***签订转包合同大丰公司认可同意，其已与大丰公司之间形成合同关系。大丰公司否认与***存在施工合同关系，仅认可与***存在合同关系。***仅提供一份电话录音，未提供其与大丰公司存在合同关系的充分证明，***主张的与大丰公司存在合同关系的证据不足。***提出，其将涉案工程转包给***后，要求大丰公司与***重新签订合同，大丰公司以更换合同手续麻烦，要求将与大丰公司结算工程款的银行卡交给***结算领取工程款。***的该陈述与其委托胡某及彭某结算工程款和其在2017年11月2日和11月10日向***出具的结算说明中承诺向***支付工程款，向***转让向大丰公司主张工程款的权利相矛盾，因此不能否定其与***的合同关系。

慎水乡政府与大丰公司签订的承包合同约定的工程总价款为2110538元，***也以此价格转包给***。该案涉工程经正阳县财政预算评审中心作出评审报告，评审结论为2023264元。施工过程中第三人主管部门同意增加材料价格补贴286520元，道路加宽工程价格费用180574.34元，因此，按合同约定的价格计算价款既不符合本案实际也不符合实际施工人原告的利益，该工程价格应以变更工程后的实际情况认定为2490358.34元（2023264元＋286520元＋180574.34元）。

关于大丰公司为案涉工程缴纳的税款问题。大丰公司提交了增值税发票、完税凭证等，且大丰公司与***约定由***缴纳税款。***承包建设工程从事经营，依法纳税系法定义务，大丰公司既未实际施工，也未取得收益，其为工程支付的税款262429.01元，应从第三人支付给大丰公司的工程总价款中扣除，视为大丰公司履行了工程价款支付义务。

一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人”。大丰公司将其承包的第三人慎水乡政府发包的案涉工程以签订“内部承包协议书”的方式承包给被告***，实质为转让其承包的建设工程。根据《最高人民法院（关于审理建设工程合同纠纷适用法律问题的解释）》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，该“内部承包协议书”为无效合同。***基于该无效协议又与***签订转包协议书再次转包工程，该转包行为当然无效。根据《最高人民法（院关于审理建设工程合同纠纷适用法律问题的解释）》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。***作为实际施工人施工的案涉工程已验收合格并投入使用，其要求支付工程价款应予支持。合同履行过程中，***实际收取887890元，大丰公司代为支付税款262429.01元，其应得工程款为1340039.33元（2490358.34元-887890元-262429.01元），扣除本院执行过程中原告黄杰锋已领取的170000元，本案中其还应得工程款为1170039.33元。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因应该合同取得的财产，应当予以返还。”***违法将案涉工程转包给原告***，***因无效合同而造成的损失，***应当承担相应民事责任，***取得的金钱利益应返还***。***与***作为合同的相对方，即***取得的金钱利益743385元（248453元＋164932元＋30000元＋300000元）应返还***。大丰公司中标后并未实际施工，其因无效合同取得的财产也应当还返遭受损失的***，即第三人已拨付的工程款中未实际支付的41495.99元（2105200元-887900元-248453元-164932元-30000元-170000元-300000元-262429.01元）应当支付***（判决生效后优先从正阳县人民法院划拨后黄杰锋已提起执行分配方案之诉的款项中扣除，不足部分继续支付）。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人，违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在支付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。因此，慎水乡政府应在欠付工程款385158.34元范围内承担责任，将欠付的工程款直接支付***。关于***请求的利息问题。根据《最高人民法院（关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释）》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。涉案工程检测合格，当事人对按期交工没有异议，***要求被告从2017年12月31日计算利息，应予支持。因双方未约定利率，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

***为胡某出具有委托书，胡某从大丰公司领取的工程款413385元（248453元＋164932元），应视为大丰公司向***履行义务。***向案外人彭某出具委托书，同意大丰公司将工程价款30000元转入其指定的银行帐户清偿其个人欠案外彭某债务，该行为也应视为被告大丰公司向***履行了义务。大丰公司作为与被告***的合同相对方向被告***支付价款并无不当。正阳县人民法院划拨大丰公司账户资金改变了其对账户资金的占有，但并未对该款进行处置改变大丰公司对资金的所有权，且***已提起执行分配之诉，对大丰公司提出其已超额支付工程价款的该抗辩理由，不予采纳。***要求大丰公司承担连带责任，缺乏法律依据，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院（关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释）》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、被告***于判决生效后十日内原告***工程款743385元；二、被告河南省大丰建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告***工程款41495.99元（优先从本院划拨未处分的账户资金中支付）；三、第三人慎水乡人民政府于本判决生效后十日内支付原告***工程款385158.34元；四、上述判决的工程款自2017年12月31日起按中国人民银行贷款利率支付利息至本判决指定的还款之日止；五、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20008元、保全费5000元，共计25008元。由原告***承担5861元、被告***承担11233元、被告河南大丰公司承担837元、第三人慎水乡人民政府承担7077元。

本院二审期间，***向法庭提交了《河南省正阳县人民法院分配方案》，用以证明：一审法院于2019年11月8日扣划大丰公司338700元，该笔款项***已领取。***对该份证据无异议，大丰公司质证意见为：真实性无异议，恰恰能够证明大丰公司已经向***支付工程款1008700元。上述证据各方当事人均无异议，本院予以采信。除一审查明的事实以外，本院二审另查明：正阳县人民法院在执行本案原已生效的（2018）豫1724民初3075号案件中，于2019年11月8日扣划大丰公司账户资金338700元，该款已由***领取。

本院认为，双方当事人因建设工程施工合同发生纠纷。根据查明的事实，慎水乡政府将案涉工程发包给大丰公司，大丰公司又与***签订《内部承包协议书》，以内部承包的形式将案涉工程转包给***，***又将承揽的案涉工程转包给***具体实施施工。对此，各方当事人均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点问题为：一、本案一审审理程序是否违法；二、案涉工程款的具体数额应当如何确认；三、大丰公司是否承担本案所欠付工程款的连带责任。

关于争议的第一焦点问题。在一审审理过程中，一审法院为查明案件事实，依职权追加慎水乡政府为本案第三人并让其承担支付工程款的责任，并不违反法律禁止性规定，也不符合《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条所规定的严重违反法定程序的情形。且追加慎水乡政府并判决其承担支付工程款的责任，亦未损害***的利益。因此，一审审理程序并不违反法定程序。***的该上诉意见不成立，本院不予支持。

关于争议的第二个焦点问题。1、关于应否采用财政评审价认定诉争工程款的问题。根据《2015年全国民事审判工作会议纪要》、《2011年全国民事审判会议纪要》、《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》所规定的内容及结合本案实际，本案应当以合同所约定的2110538元认定工程价款。此外，在施工过程中经与发包方协商一致增加了材料补贴款286520元及道路加宽费180574.34元，亦应予认定。故案涉工程的总价款应为2577632.34元。2、关于***已领取的执行款的数额问题。***在一审庭审中陈述，在该案原审生效判决后的执行过程中其从执行局领取工程款项两笔，分别为170000元、338700元。且在二审中，***提供的《河南省正阳县人民院分配方案》亦明确了该两笔款项。故能够认定***已从一审法院执行局领取案涉工程款508700元。至于***上诉称在执行扣划的508700元应先行扣除利息的意见，因该笔执行款系其已经取得的债权，且不影响发包方在欠付工程款范围内支付其利息损失，故其请求先行扣除利息的依据不足，本院不予支持。3、关于案涉工程税款的问题。诉前，案涉工程款的具体数额未确定，故税款数额亦不能确定，且在本案中双方均未对税款问题提出诉求。故本案不宜对税款的问题进行审理，当事人可另行主张权利。4、关于***上诉称因其与代海峰之间的民间借贷纠纷，被执行扣划的300000元不应计算到***已领取工程款数额内的意见。经查，该300000元系因***欠代海峰的借款案而产生，二人之间的民间借贷纠纷尚未审结定论，且该款已实际扣划，与本案不是同一法律关系，不影响***在另案中主张权利。另外，该300000元的扣划系大丰公司依法履行协助义务的行为，又因大丰公司与***没有合同关系，故大丰公司就该300000元的扣划对***不承担责任。因此，***的该上诉理由不足，本院不予采纳。综上，结合一审法院查明的事实，慎水乡政府已向合同相对人大丰公司支付工程款2105200元，仍欠付工程款472432.34元（2577632.34元-2105200元）。因案涉合同为无效合同，***取得的金钱利益为743385元（248453元＋164932元＋30000元＋300000元），视为大丰公司已向***支付案涉工程款的数额为743385元，该款应由***返还给***。大丰公司作为案涉工程的转包人，在慎水乡政府向大丰公司支付工程款2105200元的范围内，大丰公司分包支付***887900元，经***同意向胡某支付工程款248453元、164932元，向彭某支付30000元，被***领走执行款508700元，被划扣***借款300000元，以上款项共计2139985元。在大丰公司领取发包人已向其支付工程款2105200元的范围内，大丰公司已足额支付完毕。故其不应承担向实际施工人***支付工程款的责任。

关于争议的第三个焦点问题。承担连带责任须有法律或司法解释作出明确规定。法律规定，对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的规定。首先，本案中慎水乡政府是涉案工程的发包人，大丰公司、***是转包人，***是实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，发包人慎水乡政府只在欠付工程价款范围内对实际施工人***承担责任，并不能扩大解释为大丰公司对所欠***的工程款承担连带责任。其次，根据合同相对性原则，债权债务关系发生在特定的享有权利的债权人和承担义务的债务人之间。在法律没有明确规定的情形下，合同责任的承担应当坚持合同相对性原则。故***请求大丰公司对案涉工程欠款承担连带责任没有法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求部分成立，应予支持，上诉人***的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定部分事实不清，导致判决结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销河南省正阳县人民法院（2020）豫1724民初2408号民事判决；

二、***于判决生效后十日内向***支付工程款743385元；

三、正阳县慎水乡人民政府于本判决生效后十日内支付***工程款472432.34元；

四、上述判决的工程款自2017年12月31日起按中国人民银行贷款利率支付利息至本判决指定的还款之日止；

五、驳回***的其他上诉请求；

六、驳回***的上诉请求。

如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费20008元，保全费5000元，共计25008元，由***承担5861元，由***承担11233元，第三人慎水乡人民政府承担7914元；二审案件受理费15022元，由***承担9222元，由***承担5800元。

本判决为终审判决。

审判长　　郭留会

审判员　　文德群

审判员　　杨振松

二〇二〇年十二月九日

书记员　　邱营峥